Por José María Orgeira 

                                                        Nos ocupamos hace poco del tema (ver D.J. t.2000, pág. 1252), haciendo hincapié en ciertas creaciones pretorianas y en formas de interpretar las normas de procedimiento que generan serias dificultades a los abogados penalistas. En la lista incluimos ahora algunas inquietudes más.

XIV. El tratamiento de la documentación aportada.

                                                        La experiencia adquirida en más de cuarenta años de actividad en el fuero penal (la mitad de ellos en la carrera judicial) me llevan al convencimiento de que la documentación reservada y los llamados “anexos” los revisa sólo un porcentaje reducido de funcionarios.

                                              La regla -que reconoce excepciones- es que “lo que no está en el expediente penal no vale y prácticamente no existe”.

                                              También es cierto que determinados originales tienen que ser preservados por constituir el cuerpo del delito o prueba de importancia decisiva.

                                              Sin embargo, no es correcto desglosar todo ni tampoco anexar indiscriminadamente cualquier pieza susceptible de extravío o supresión intencional, con las enervantes consecuencias que ello puede acarrear a la suerte del proceso.

                                              Lo que suele suceder es que en algunos juzgados y fiscalías optan por reservar siempre todo papel que se presenta como prueba, tornando muy dificultosa la comprensión del asunto: primeros testimonios de actas notariales (lo que significa que hay un acta original en el protocolo de la escribanía), fotocopias de ciertos originales obrantes en expedientes de otro fuero o que fueron presentadas con sus originales, fotografías y hasta estudios periciales de parte van a parar a unos sobres guardados en armarios o cajas de seguridad, donde permanecen indefinidamente, resultando incluso difícil su compulsa.

                                              Así, en muchas oportunidades los expedientes van en vista a la fiscalía o se remiten a la cámara para que decida apelaciones sin los documentos reservados. ¡Cuántas veces la sola lectura o el examen de esas piezas es más elocuente que todo el expediente junto![1]

XV. El modo en que se cursan algunas notificaciones.

                                                      Con legajos que van y vienen, están a estudio, todavía no salieron del despacho o fueron a notificación fiscal, muchas veces el abogado conoce tardíamente la resolución adoptada. Y se entera porque lo llama el cliente para avisarle que lo están citando o que un testigo recibió por comisaría la notificación para concurrir al juzgado al día siguiente, a determinada hora.

                                            Este modo de actuar, descoloca al abogado, que tiene, entre otras misiones, la función de nexo entre la oficina judicial y el cliente.  Por otra parte, éste se queda a veces con la duda: ¿Mi abogado se estará ocupando del asunto, porque ni siquiera estaba al tanto de la convocatoria?.

                                            En cuanto a las citaciones policiales,  muchas veces no se alcanza a percibir la conmoción que producen. La recepción de un telegrama policial, la presencia de un uniformado para entregar la comunicación, pone en vilo a quien vive un conflicto que lo mantiene en estado de zozobra. Por otra parte, muy pocos quieren que el portero y los vecinos se enteren de que “sigue el lío de Fulano, vino otra vez la policía”.

XVI. El interrrogatorio de los testigos y las “generales de la ley”.

                                             Inmediatamente después de tomar los datos personales del testigos, de hacerle conocer en qué expediente va a declarar y de recibirle juramento, se le pregunta por “las generales de la ley”, expresión que incluso consta en las actas. Este tema da pie para varias disquisiciones.

         1. Las “generales de la ley”.

                                                        Si concluída la declaración o tiempo después se le pregunta al testigo qué quiso decir cuando afirmó “que no le comprenden las generales de la ley”, es muy posible que no sepa contestar.

                                             Lo que sucede es que el sumariante interroga sobre el conocimiento de las partes (imputado, víctima o querellante) y si es amigo, enemigo, pariente, etc., con una enumeración que difiere (más extensa o limitada) de acuerdo a su esquema o información personal.

                                             Enseguida, ante una respuesta negativa, por lo común escribe “no le comprenden las generales de la ley”. Y algunos no varían la fórmula cuando el testigo reconoce amistad, sin dejar constancia siquiera de este lazo, con todas las complicaciones que ello puede generar después, cuando sea analizada la eficacia del testimonio por quien pretenda neutralizarlo por ser contrario a los intereses que defiende.                                                                                                      

                    2. Quién debe evaluar si el testigo puede declarar con imparcialidad.  

                                                       La respuesta que debe constar en el acta no tiene que ser fruto de la libre apreciación del funcionario judicial. Cuando el testigo admite la existencia de algún vínculo con una parte, debe decir libremente si está en condiciones de declarar con imparcialidad.

                                            Pero aunque reconozca amistad íntima o enemistad manifiesta, igual puede responder que ello no lo afectará para decir la verdad. Lo que nunca puede agregar el sumariante oficiosamente en esas condiciones es “no le comprenden las generales de la ley”, porque éstas sí lo afectan.

            3. El vínculo de amistad.

                                                      La amistad es un concepto que suscita disquisiciones filosóficas y complicaciones múltiples, porque algunos dicen rápidamente que las personas con las que se relacionan son amigos y otros, en cambio, que tienen uno o dos amigos y que los demás son sólo conocidos.

                                            Y cuando la respuesta hay que darla al declarar como testigo, muchos, interesados en ser útiles con la verdad que traen, piensan, equivocadamente, que es mejor negar la amistad y dicen cosas así: “lo conozco desde hace muchos años, pero amigos no somos”, “nos vemos con frecuencia, conozco a su familia, pero no salimos juntos a comer ni nada por el estilo”, etc., etc..

                                            En realidad, gran parte de la confusión radica en no diferenciar la simple amistad de la amistad íntima. La primera, abarca una ancha franja de relaciones humanas, cuya estimación variará de acuerdo a los parámetros del que juzgue. Pero, lo que realmente importa es reconocer la amistad cuando es íntima y, en todos los casos, no desconocerla arbitrariamente, sea ésta de mayor o menor entidad.

 XVII. La ubicación de la pantalla de la computadora.

                                            Cuando el audiencista está ubicado en determinada posición, es posible ir leyendo paulatinamente lo que él va escribiendo. Eso permite alertar a tiempo si se desliza un error, porque muchas veces después es tarde para replantear que el declarante dijo o no dijo aquello que se procura enmendar. Claro está que hay que seleccionar las intervenciones para pedir una rectificación, evaluando primero la real importancia de la infidelidad advertida.

                                            Así como hay funcionarios bien dispuestos para aceptar el control ocular, otros en cambio prefieren evitarlo y se instalan de modo que resulte prácticamente imposible seguir con la vista lo que están escribiendo. No es difícil brindar esa oportunidad, porque el que escribe está en condiciones de trabajar con la misma comodidad aunque gire la pantalla hacia la izquierda o la derecha, según el lado en que se encuentren los demás comparecientes. Incluso es recomendable que se ubique al declarante suficientemente cerca, evitando que quede frente a la pantalla de la computadora. Algunos, aunque puedan verla, tendrán problemas -por falta de rapidez o de vista- para ir chequeando, pero he podido comprobar que otros lo hacen con mucha eficiencia. E incluso esto sirve para que vayan dictando al mismo ritmo en que se vuelcan sus dichos, dominando el ritmo y el caudal de la exposición; cuando el que habla no tiene noción de lo que están escribiendo, puede ir demasiado rápido y es ahí cuando quedan palabras o frases enteras por el camino.

 XVIII.  La fidelidad de las actas que recogen las manifestaciones vertidas por imputados y testigos.

                                     Quizá antes de plantear la posibilidad de control del acta, por la ubicación de la pantalla de la computadora, habría que hacer una seria campaña para que en nuestros tribunales se fijen pautas más claras sobre el modo de volcar las manifestaciones.

                                       La instrucción que aparece en el art. 299 del C.P.P. es que : “Salvo que aquél (el imputado) prefiera dictar su declaración, se le hará constar fielmente; en lo posible con sus propias palabras”.

                                        Y en lo que atañe a las restantes declaraciones, el art. 118 del C.P.P. sólo indica que quien depone “lo hará de viva voz y sin consultar notas o documentos, salvo que el tribunal lo autorice...” y que “será invitado a manifestar cuanto conozca sobre el asunto de que se trate, y después, si fuere necesario, se lo interrogará”.

                                                 Con la mejor buena voluntad, cada maestro tiene su propio libro. Unos conversan primero largamente, escuchan la versión del imputado o del testigo (hay quienes van tomando notas en un papel, como ayuda memoria) y después, como si fuera un concertista, arremete sobre el teclado para tratar de escribir la totalidad de lo manifestado.

                                        Debo reconocer que a menudo me sorprendo, porque el acta refleja casi a la perfección lo que dijo el declarante, pero otras veces se mezclan aciertos con errores y el relato pierde coherencia, siendo prácticamente imposible obtener un resultado que conforme por su fidelidad.

                                        Es cierto que la computadora constituye un sensible progreso, porque el sumariante, que antes usaba una máquina de escribir, rara vez rompía la hoja para empezar de nuevo, optando por agregar supuestas rectificaciones del deponente, con lo que el futuro lector del acta tenía serias razones para presumir mendacidad en el testigo, especulación defensiva del imputado, etc..Con lo que se podía presumir falta de veracidad donde sólo había torpeza del empleado judicial.

                                        Pero aún hoy, cuando se distancia la rectificación del momento en que quedó registrada la supuesta versión, porque se deja la lectura para el final de la audiencia, hay quienes directamente hacen constar, como antes, rectificaciones que no son tales, porque sólo son productos de un error del que volcó a su manera los dichos, no recogidos a medida que salen de la boca del que está exponiendo.

                                       Así, nos encontramos con fallas, como:

         * uso de expresiones, giros verbales, que no corresponde al declarante ni están acordes con su nivel cultural;

         * agregados para aclarar lo que quedó incompleto, que aparecen en el acta más abajo, desconectados de lo que quedó como versión primitiva;

         * descripción de acciones, recorridos y movimientos carentes de exactitud, con casi irreparables secuelas próximas (en las resoluciones de la etapa instructoria) o posteriores (cuando en el juicio oral salte, con mayor claridad, la discrepancia o incoherencia);

         * frases entrecomilladas o con el agregado entre paréntesis “sic”, técnica que no es siempre censurable, pero que no puede servir para rescatar únicamente algunos párrafos, porque todo debería constar tal cual lo dice quien ha sido convocado para declarar.

                                              En cuanto a las preguntas,  también hay procedimientos objetables. Algunos sumariantes lisa y llanamente no dejan constancia del interrogatorio, lo que no es recomendable, sobre todo cuando declaran testigos, porque para el que lee el acta en tiempo posterior recibe la impresión de que hubo un libreto aprendido, producto del aleccionamiento brindado por quien tenía interés en que declarara como lo hizo.

                                       Pero tampoco es necesario escribir “Preguntado por el Juez (o el Señor Fiscal) para que diga si ...”, porque es innecesario mencionar al funcionario que tiene a su cargo la instrucción. A mi juicio, alcanza con poner “A preguntas que se le formulan, responde...” o cada pregunta en particular. Esto último es imprescindible cuando la nueva pregunta se formula porque algo no cierra o hay una aparente contradicción.

                                       Y respecto de las preguntas propuestas por las partes, no es preciso aclarar la conformidad del Instructor, porque, cuando se consideran improcedentes, no se escriben (lo que no siempre es correcto) o se indica expresamente su rechazo. En suma, se torna tediosa y más difícil la lectura de un acta en la que se repite: “En este estado el defensor solicita se le pregunte al testigo para que diga......, disponiendo el Señor Juez (o Fiscal) su formulación”[2].

                                       Asimismo, salvo audiencias con mucho conflicto entre los abogados de las partes,  es preferible aceptar las preguntas a medida que el declarante aborda el tema, porque así seguramente será más clara y fluida la declaración. Claro está que cuando es dudosa la veracidad del que habla resulta preferible no interrumpirlo, a fin de que las preguntas surjan después, todas juntas, para poner más notoriamente en crisis el falso testimonio y descubrir la verdad que el perjuro se disponía a guardar.                                      

XIX. Cuando se admite la incorporación de pliegos con preguntas.

                                       Si bien está prohibido que el querellante asista a la audiencia de recepción de la declaración indagatoria (art. 295 C.P.P.) y la errada interpretación judicial del art. 202 del C.P.P. deja a los abogados de las partes sin posibilidad de controlar las declaraciones testimoniales cuando no se trata de actos definitivos e irreproducibles (tema abordado en mi primer trabajo sobre “Los reparos...”), no hay norma que impida presentar un pliego de interrogatorio para que, analizada la procedencia de cada pregunta en particular (entre otras limitaciones, ninguna debe ser asertiva ni dar por sentada cuestiones que se debaten), en algún momento del acto procesal se le pida al declarante que responda a las cuestiones planteadas.

                                       Si esto sucede, podemos empezar a festejar, porque siempre es mejor que nada, pero el rédito será mayor o menor, según cómo maneje el sumariante el asunto. Es que en tribunales los fiscales y jueces que deben decidir, dictaminar o revisar el expediente para confirmar o revocar un pronunciamiento tienen poco tiempo -y a veces los traiciona el cansancio-  para navegar entre la foja en que están las preguntas y el acta donde queden asentadas las respuestas, por lo que, aunque sea una práctica común, sobre todo en los juzgados no penales, siempre cuestionaré que no se transcriban las preguntas para poder leer, sin solución de continuidad, qué dice el declarante cuando las contesta. Porque, hasta para el que tiene mucho interés en seguir la ilación, es difícil entender: “A la pregunta n° 1, que no puede recordarlo; a la n° 2, que le parece que sí, pero no está seguro; a la n° 3, que estaba del otro lado, que desde allí no pudo ver...” Y los ejemplos son infinitos. ¡Por favor, se gana en claridad cuando se puede leer de corrido!

XX. La entrevista previa con el defensor.

                                       Este es uno de las tantas cuestiones que originan tratamientos diversos en nuestros tribunales, en particular cuando se celebra la reunión con el imputado detenido inmediatamente antes de recibirle declaración indagatoria.

                                       El derecho a la entrevista, previsto en el art. 197 del C.P.P., es ineludible y debe constar en acta, a punto tal que cuando se lo otorga pero no queda registrado por escrito se suele declarar la nulidad de la indagatoria.

                                       La finalidad de la reunión entre el imputado y su defensor -privado u oficial- es permitir que éste le aconseje a su asistido que se niegue a declarar o le brinde asesoramiento sobre cómo le conviene hacerlo, anticipándole información sobre los derechos que le asisten. Algún abogado podrá ir más lejos, de acuerdo a los límites éticos con los que se desenvuelva en la profesión, suministrando a su patrocinado datos relativos a lo que sucede con los otros imputados, testigos, etc..

                                       Pero del juego armónico de las disposiciones del Código de Procedimientos Penal que introdujo esta innovación (Ley 23.984 y sus modificaciones), tomando en cuenta sobre todo lo prescripto en el art. 204 del C.P.P, no surge otra cosa que el levantamiento momentáneo de la incomunicación.

                                       Sin embargo, es frecuente que se extiendan los alcances del instituto y se ponga el expediente a disposición del abogado para que éste pueda conversar con su defendido con pleno conocimiento de los hechos imputados y su prueba. A mi juicio es un error de interpretación, porque el secreto se mantiene hasta la indagatoria y cuando se lleva a cabo la entrevista ni siquiera comenzó este acto trascendental del proceso, que se inicia precisamente después de que termina la reunión aludida.

XXI. La ratificación del nombramiento de defensor.

                                                 Es otra de las diligencias que se realizan porque pretorianamente los jueces lo ordenan, sin que se justifique hacerlo, sobre todo si el escrito lo presenta el abogado que resulta elegido por el imputado y contiene la firma del pretenso defensor.

                                       Es cierto que algunos obvian esta diligencia, pero predomina el criterio adverso a la lisa y llana admisión del defensor.

                                       Las consecuencias negativas son varias: diferir  la intervención del abogado de confianza, la obtención de fotocopias y, si la instrucción está en marcha,  el control de las audiencias previsto en los arts. 200 y 202 del C.P.P..

                                       Pero mucho más importante resulta todavía el impedimento para pedir la exención de prisión en calidad de defensor, y no de tercero -facultad ésta prevista en el art. 316 del C.P.P.- porque si se deniega la libertad provisional el tercero no puede apelar (Art. 332 del C.P.P.), más allá del criterio amplio que tienen algunos juzgados, equiparando a ese solo efecto al defensor que aceptó el cargo con el que todavía no pudo hacerlo.               

XXII. Los testigos que no están en las particulares condiciones del art. 200 del C.P.P..

                                                 En la gran mayoría de los sumarios la prueba testimonial es de capital importancia, así como su control por las partes, sobre todo la que no propuso al testigo o presume favoritismo del declarante a la contraria.

                                       Si hubiera que hacer una lista de las penurias profesionales, seguramente coincidiremos los penalistas en ubicar en uno de los primeros lugares al modo en que se interpreta el derecho de asistencia a las audiencias de testigos.

                                       La cuestión no se limita a cómo se debe entender el ejercicio de la facultad implícita en el art. 202 del C.P.P., que personalmente considero contiene un claro mandato al juez para que permita la presencia de los defensores de las partes (“El juez permitirá...), salvo casos excepcionales, ni tampoco a aceptar que los querellantes están en pie de igualdad con los abogados que asisten a los imputados (cuestiones que traté en la primera parte de “Reparos...”, punto 10°), porque el concepto de “defensores de las partes” los incluye.

                                       Como estos comentarios se nutren de las experiencias judiciales, sin necesidad de puntualizar dónde ni cuándo ocurrió, advierto que la mención expresa de los testigos “que por su enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrán concurrir al debate”, que aparece en el art. 200 del C.P.P., genera la idea que sólo en esos especiales casos existe derecho a la presencia y control de los defensores y querellantes.

                                       Obviamente que no es así, porque el ordenamiento procesal que estamos glosando trata las pruebas definitivas -y por ende irreproducibles- del mencionado art. 200 del C.P.P., en las que se impone la notificación a las partes -excepto el allanamiento de domicilio- para que tengan plena participación y control (art. 201 C.P.P.), pero al resolver lo relativo a “los demás actos del proceso” en el art. 202 del C.P.P. no se descartan en modo alguno todos los demás casos de recepción de prueba testimonial: los testigos supuestamente sanos, con residencia estable y presencia virtualmente asegurada, salvo circunstancias desconocidas sobrevinientes.

                                       Para estos otros testigos (la gran mayoría), la recepción de las declaraciones se rige por reglas más laxas, que tornan posible una investigación sumaria rápida, no supeditada a la notificación previa a las partes. La celeridad del trámite debería ser en rigor de verdad el único escollo importante, no la arbitraria denegatoria, para que los abogados diligentes pueden mantener el control de la prueba, si siguen de cerca lo que está pasando, toman noticia del día y hora de realización de las audiencias -mediante el régimen de notificación verbal previsto en el art. 202, in fine,del C.P.P.- y están en la puerta de la oficina judicial cuando ingresa el testigo.  

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