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Problemas
relacionados con la intervención del querellante en el proceso penal
nacional (Ley 23.984). |
Por José María Orgeira |
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1.
El querellante y la ratificación del escrito de querella.
Desde la vigencia del Código de Procedimientos Penal anterior (Ley
2372 y sus modificaciones), nuestros tribunales han introducido
pretorianamente una diligencia judicial no prevista por la ley: la
ratificación de las denuncias y querellas.
El
procedimiento, que se mantiene hoy día, se lleva a cabo en la mayor parte
de los casos mediante una audiencia que supera el alcance de la mera ratificación,
porque se toma como una declaración testimonial.
La
circunstancia de que se busque ese marco para la ratificación es
objetable, porque el juez que no tiene la habilitación del requerimiento
fiscal no puede investigar oficiosamente; no hay todavía instrucción
sumarial, no está legalmente autorizado a interrogar. Por otra parte, la
diligencia de ratificación consiste sólo en confirmar la identidad de la
persona que figura individualizada en el escrito y la autoría de la firma
puesta al pie, revisando para ello el documento que exhibe (cédula,
D.N.I., pasaporte).
Pero
lo más grave es cómo se celebre esa diligencia de ratificación en
muchos juzgados (ahora también fiscalías), porque se niega la
posibilidad de que esté presente el abogado patrocinante de la querella,
lo que constituye una franca ilegalidad.
Varias
son las razones que justifican la presencia del abogado de confianza
del acusador particular:
a) el derecho de defensa en juicio,
que incluye el derecho a la asistencia letrada, ha sido previsto en
favor o beneficio tanto de la parte acusada como de la acusadora. Ambas
tienen igualmente derecho al debido proceso legal. Así como no se concibe
que una persona a la que se le imputa un delito se preste a actos
judiciales (indagación, reconocimiento, etc.) sin la presencia de su
defensor, aún antes de que éste haya aceptado el cargo -tanto en la
dependencia policial como en los tribunales-, tampoco es admisible que el
pretenso querellante sea interrogado en soledad.
b) la asistencia letrada es obligación y derecho previsto
expresamente en el art. 83 del C.P.P.
c)
con más justificación todavía puede estar presente el abogado del
querellante cuando se reciba la ratificación como declaración
testimonial, porque entonces se trata de un acto de instrucción
-anticipada, pero instrucción al fin-, de los previstos en el art. 202
del C.P.P., en los que existe un mandato ("el juez permitirá"),
aunque con excepciones (que no pueden convertirse en regla de exclusión y
que tienen que estar fundadas), para permitir la asistencia de "los
defensores", expresión ésta que debe ser entendida, como lo
aclara el art. 200 del C.P.P., en el sentido de "abogados de
cualquiera de las partes" (imputado, actor civil y querellante)[1].
d) la función de los abogados de las partes no pueden ser
coartadas,
entre ellas la de controlar la normalidad del acto procesal, formular
preguntas, hacer constar irregularidades (art. 203 C.P.P.) y,
fundamentalmente, verificar la fidelidad de lo asentado en el acta, puesto
que muchas veces -la mayoría sin mala fe- hay un franco divorcio entre lo
hablado y lo escrito, sin que queden especificadas algunas preguntas que
permitirian entender mejor las respuestas asentadas o prescindiendo
caprichosamente el sumariante de manifestaciones vertidas porque él
considera que no son importantes.
2.
El querellante y su declaración testimonial.
La declaración del acusador particular como testigo está
especialmente prevista en nuestro ordenamiento procesal, donde el valor de
los dichos no está previamente tasado ni hay descalificaciones basadas en
interés, afecto u odio. En los delitos de acción pública la declaración
testimonial constituye una obligación ineludible para el querellante
(Art. 86 C.P.P.), el simple denunciante y la víctima que no impulsó la
acción penal (Arts. 239/41).
Pero
cuando es llamado a declarar como testigo el querellante no deja de ser
parte acusadora, por lo que tiene derecho a la presencia del abogado
que lo patrocina o que actúa en su nombre con poder especial.
Cuanto
hemos dicho sobre la presencia del abogado del querellante al tratar la
ratificación de la querella es válido aquí, por la plena vigencia en
todo momento de lo establecido en los arts. 83, 202 y 203 del C.P.P. 3.
El querellante puede alegar y peticionar.
En efecto, no sólo tiene derecho a ofrecer prueba (Arts.82 y 348)
y a controlar su producción (Arts. 200 y 202), tanto en el Juzgado como
en la Fiscalía, sino que también puede alegar sobre el mérito de la
prueba.
Esto
es consecuencia de que no rige en el nuevo Código Procesal la prohibición
de debates y defensas expresamente prevista en el art. 180 del
ordenamiento ritual anterior (Ley 2372).
El
derecho a la contradicción está plenamente reconocido,
porque en el art. 82 se establece que el querellante está habilitado para
"proporcionar elementos de convicción" y "argumentar
sobre ellos".
Puede
entonces pedir la declaración indagatoria de los imputados, su
procesamiento y la prisión preventiva -cuando a su juicio
correspondiere-; alegar sobre la improcedencia de la excarcelación o
sobre el tipo y el monto de la caución; plantear la revocatoria de la
rebeldía, etc.
La
circunstancia de que no pueda apelar determinadas resoluciones, como las
relativas a la libertad provisional (salvo la que derive de la declaración
de falta de mérito, por aplicación del art.311 C.P.P.), no empecen a
la señalada posibilidad de alegar, antes o después de que se tomen las
respectivas resoluciones, para que no se dicten, se reformen o se dejen
sin efecto. 4.
El querellante y el secreto del sumario.
Estamos firmemente persuadidos de que el secreto sumarial no rige
para la querella,
salvo que se lo implante expresamente.
Es
cierto que del texto del art. 204 del C.P.P. no surge excepción para la
querella y no hay tampoco otra disposición que claramente la habilite a
examinar el expediente, como sucede con el Fiscal (Art. 198 C.P.P.), pero
resulta inadmisible que el querellante promueva la acción penal, ofrezca
prueba y no pueda participar en su producción. Cómo es posible entender
que el querellante proponga testigos, por ejemplo, y no pueda verificar si
concurrieron a declarar, urgir ratificaciones, enmendar errores que
impidan su localización y saber qué dijeron, para peticionar después
nuevas medidas o el llamado a prestar declaración indagatoria.
En
los juzgados correccionales que se atienen a la letra del art. 204 del
C.P.P. prácticamente todos los expedientes están en virtual estado de
secreto,
salvo los contados casos en los que se toman indagatorias. Así la
querella puede pasar a ciegas un tiempo indefinido, máxime sin que rija
plazo alguno, porque la duración del sumario se computa recién a partir
de la indagatoria (Art. 207 C.P.P.).
La
omisión del reconocimiento expreso de la aptitud del querellante para
tener acceso a las actuaciones, es producto de su tardía incorporación
como parte acusadora en el proyecto que culminó como ley 23.984.
Se le acordaron algunos derechos, con ilógica remisión a lo previsto en
artículos posteriores (los del actor civil y del querellante privado),
cuando lo correcto es redactar al revés (Ver arts. 84 y 85 C.P.P.) y se
hicieron algunos agregados que, como suele ocurrir muchas veces, en el
apresuramiento de la enmieanda dejan vacíos o cuestiones sin resolver.
Sin
embargo, la interpretación prohibitiva, atada simplemente a la letra
del Código, es sencillamente incongruente, porque no tiene razón
de ser. La veda de información a la querella sólo se justifica por
motivos particulares y en estos casos el juez puede implantar el secreto;
por ejemplo, cuando se procura establecer la veracidad de lo afirmado por
la querella o un descargo del imputado, sujeto a la producción de prueba,
que aquélla podría llegar a frustrar. 5.
Los apoderados del querellante.
Mediante la presentación de poder especial, tanto las personas físicas
como las jurídicas pueden constituirse en parte querellante. En torno a
este tema se suscitan diversos problemas:
1. Los abogados a los que se confiere el mandato son sólo apoderados.
Sin embargo, muchas veces se comete el error de tenerlos por "parte
querellante", sin más aclaración, cuando lo correcto es agregar
"en representación de..." o tener por querellante al particular
ofendido, indicando que será representado por...(agregando a continuación
el nombre de los apoderados).
2.
También es frecuente que en los Juzgados no se termine de entender cómo
funciona en la práctica el poder especial extendido por el damnificado
para que lo representen varios abogados.
Por lo general se incluye en el acta notarial los nombres de todos
los profesionales que trabajan en el estudio jurídico contratado para
promover la acción penal, aunque algunos de sus integrantes no sigan de
cerca el caso, para que se puedan operar reemplazos entre abogados ante
eventuales ausencias, sustituyendo temporalmente a los que viajan o toman
vacaciones, etc..
Estos
poderes generan interpretación y resoluciones absolutamente
caprichosas:
a)
entender que el abogado que acompaña el poder con un escrito o
comparece en la audiencia de ratificación del escrito de querella se ha
constituido en parte querellante a título individual -cuando no es más
que uno de los representantes designados-, haciendo el Juzgado total
abstracción de las existencia de los demás profesionales incluidos
en el acta notarial;
b)
no aceptar la presentación de otro apoderado en reemplazo del que ha sido
citado por el Juzgado,
sea para ratificar la querella o para cualquier otro acto procesal;
c)
denegar el recurso de apelación
o dejar sin efecto la concesión del recurso, cuando suscribe el
escrito o comparece en la diligencia un abogado incluido en el poder
especial que no había tomado intervención antes, como si existiera
un acto de constitución formal previo a la actuación válida de un
apoderado;
d)
pretender la unificación de personería[2],
prevista en el art. 416 del C.P.P., pese a que este procedimiento es sólo
para simplificar el desarrollo de las audiencias y las notificaciones
cuando en un juicio penal toman intervención múltiples damnificados en
situación análoga (por defraudaciones en mesas de dinero, en agencia de
turismo, etc.), situación que nada tiene que ver con la de un querellante
único cuya representación ejercen varios abogados.
e)
hacer extensiva a los apoderados de la querella la limitación del número
de defensores
establecida en el art. 105 del C.P.P., pese a que lo que se persigue con
esta disposición, a mi juicio, es que no participen en un mismo acto
judicial más de dos abogados de una de las partes, por razones de espacio
fundamentalmente y para que no se multipliquen las alegaciones en un
sentido u otro. Lo que no está vedado, sin duda, es que asistan a una
audiencia tres apoderados de un querellante. 6.
Careo entre querellante y querellado.
Se
puede ordenar la confrontación entre testigos, audiencia en la que
admisible la presencia del abogado de la querella,
de acuerdo a lo establecido en el art. 202 del C.P.P. sobre el
control de los actos procesales por los defensores de las partes.
También
hay careos entre imputados, donde, aunque se considere que no hay
ampliaciones de indagatoria, lo correcto es considerar que rige la
limitación de asistencia prevista en el art. 295 del C.P.P. (sólo el
fiscal y los defensores) y que, entonces, el querellante no puede asistir.
La
tercera posibilidad es que se ordene el careo de un imputado con el
querellante, por la contradicción que surge tomando en cuenta lo dicho
por éste al declarar como testigo. Es aquí donde nace la mayor complicación.
En
efecto, mi experiencia personal es que con mención del art. 278 C.P.P.,
donde expresamente se dice que podrá asistir el defensor (aclaración
absolutamente innecesaria, porque el imputado siempre tiene derecho a
estar asistido permanentemente por su defensor) se practicó un careo
entre enjuiciado y querellante, prohibiendo la presencia del patrocinante
y apoderado de éste.
La
igualdad de derechos entre las partes torna violatorio de la defensa en
juicio que el defensor pueda estar presente y el querellante lo deba hacer
sin su abogado. 7.
Constitución del ofendido en parte querellante.
La constitución como querellante sólo puede ser pedida al juez,
nunca a la policía.
Si el damnificado acude a ésta será sólo como denunciante, sin
perjuicio de su posterior presentación ante el juez para tomar parte como
querellante.
La
presentación ante el juez puede producirse en diferente momento procesal:
a) Junto con la "notitia criminis", para procurar la
intervención como querellante desde un comienzo,
En ese caso, el escrito deberá contener, entre otras cosas, la relación
circunstanciada del hecho prevista en el inciso 2 art. 83 del C.P.P.;
b)
En un sumario en marcha, cuya instrucción fue impulsada por el
requerimiento fiscal del art.188 del C.P.P. o por una previa prevención
policial.
En este segundo supuesto no rige la exigencia de describir el
hecho, salvo que:
1) se investiguen varios hechos y sea preciso entonces
individualizar el que origina la presentación;
2)
se procure no sólo tomar parte como acusador particular en el único
hecho que origina la instrucción del sumario sino que se amplíe la
investigación a otro u otros hechos; en este caso sí será
imprescindible agregar esa relación circunstanciada, para que el
juzgado impulse un requerimiento fiscal que habilite la ampliación del
objeto del sumario.
Aunque
se delegue la instrucción (hipótesis prevista en la segunda parte del
art. 180 C.P.P.), el Fiscal no puede decidir sobre la constitución en
parte querellante, porque es un acto jurisdiccional que excede las
facultades -meramente de investigación- del art. 212 del C.P.P..- 8.
La aptitud para querellar debe ser distinguida del análisis sobre la
existencia del delito.
Puede resultar muy claro que el hecho que se pone en conocimiento
de la justicia es un delito de acción pública, e incluso puede estar
también plenamente probada la responsabilidad de una o más personas,
pero ello no significa que cualquiera esté legalmente habilitado para
querellar (por ejemplo, un hermano en los casos de homicidio, porque es un
pariente que no ha sido incluido entre los habilitados para ejercer la
acción penal en el art. 82 del C.P.P.);
En
cambio, puede ser muy clara la aptitud para querellar, pero cuestionable
(con o sin razón) la tipicidad del hecho. Sin embargo, es un error -y
por desgracia frecuente- que los jueces rechacen la pretensión de ser
tenido como querellante como si fuera natural e inevitable consecuencia
de la desestimación por inexistencia de delito.
Para
no caer en ese error, hay que tener presente que existe legitimación
activa cuando el recurrente está causalmente ligado a la acción que
reputa dañosa y delictiva.
Es
muy ilustrativa la explicación de Mario A. Oderigo: "El carácter
de ofendido por el delito sólo se requiere a título de hipótesis,
puesto que si se exigiera su previa comprobación significaría imponer,
para iniciar y proseguir el proceso, la demostración de la realidad del
delito, que es precisamente lo que se debe investigar. En síntesis:
es particular ofendido a los efectos de querellar, quien lo sería si el
delito se hubiera cometido en la forma en que es presentado como tema de
investigación" (Derecho Procesal Penal, 2a.ed., Depalma, nota 228,
pag.236) .
Y
por su parte Francisco J. D'Albora, que cita Oderigo, agrega que "Se
viola el derecho de defensa y llega a ser arbitrario supeditar la actuación
del acusador a tamaña exigencia" (C.S.J.N. Fallos 297:491; E.D.
t.73, pag. 442, f.29.600) "Basta la invocación asertiva de su comisión"
(Cod.Proc.Penal de la Nación, Abeledo Perrot, 1993, pag. 102.
Como
bien observó Gonzalo S. Rúa, en comentario que merece quedar registrado,
quizá el error de interpretación se alimenta con la desafortunada
redacción del art. 180, tercer párrafo, del C.P.P. (la resolución será
apelable, "aún por quien pretendía ser tenido como parte
querellante"), que lleva por lo visto a pensar que si hay desestimación
no corresponde la constitución en parte querellante, cuando, como
explicamos, puede haber delito sin aptitud para lograr la legitimación
activa y viceversa.
La cuestión excede el interés meramente teórico, porque a quien
no es tenido como parte querellante se le niega aptitud para recurrir en
casación por un apego a la literalidad del art. 460 del C.P.P. ("La
parte querellante podrá recurrir en los mismos casos...). 9.
Responsabilidad del querellante.
Salvo los muy contados casos en los que alguien querella sin
individualizar a personas determinadas, la falsa denuncia del querellante
no será perseguible de oficio.
En efecto, de acuerdo a la doctrina sentada en el fallo plenario
"Bulog"[3],
que aún hoy sigue en vigencia, la simulación de delito ("notitia
criminis" falsa) cae en la previsión del art. 245 C.Penal y la
imputación falsa contra personas determinadas (abrumadora mayoría de
casos) en el delito de calumnia -de acción privada- del art. 109 C.Penal.
Pero,
aunque resulta difícil que lo admitan en nuestros tribunales, el
querellante que miente al prestar declaración testimonial en perjuicio
del imputado incurre en el delito de falso testimonio del art. 275 del
C.Penal.
Aunque
es posible distinguir dos situaciones:
1.
la mera ratificación del escrito inicial de querella, aunque se produzca
mediante una declaración testimonial. Quizá se puede entender que se
trata de una prolongación del escrito de querella, aunque personalmente
me inclino por la incriminación del perjuro como testigo falso.
2.
el falso testimonio del querellante en audiencias celebradas con
posterioridad, sea en la etapa sumarial como durante el debate, ocasiones
en las que declara como simple testigo de acuerdo a lo establecido en el
art. 86 del C.Penal, pudiendo sus dichos falsos determinar el procesamiento,
la prisión preventiva y hasta la condena del imputado, siempre que los
jueces no se percaten de la mendacidad. El argumento de que declara en
causa propia (quizá válido con el código anterior, donde nunca era
considerado un testigo hábil) es inadmisible ahora, porque implica
aceptar la impunidad de su falso testimonio.
Como
corolario, el querellante cuya mentira se descubre en la audiencia puede
ser detenido en ese momento, de acuerdo a lo establecido en el art.252 del
C.Penal. 10.
Presencia del querellante en los distintos actos procesales.
En los allanamientos, reconocimientos en rueda y demás actos
definitivos e irreproducibles su derecho está garantizado en
el art. 200 del C.P.P.: "los defensores de las partes tendrán
derecho a asistir...".
La circunstancia de que en la disposición citada se
mencione sólo a los defensores de las partes puede ser entendida como
limitando la intervención a los letrados: el juez que lo interprete así
tendrá que permitir al menos la presencia del abogado patrocinante o
apoderado de la querella.
En los otros actos procesales (los
no definitivos e irreproducibles), de acuerdo a lo establecido en el art.
202 del C.P.P., jueces y fiscales deben permitir la asistencia y
control de los abogados de la querella. En esa disposición se
establece (y el análisis es válido para los abogados defensores de
imputados) que "El juez permitirá que los defensores (de las
partes) asistan a los demás actos de la instrucción, siempre que
ello no ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o impida
una pronta y regular actuación."
Preciso
es que señale con vehemencia que no pueden los funcionarios
judiciales generalizar una prohibición establecida con carácter
excepcional y decir, como hemos escuchado muchas veces, "en este
juzgado no permitimos...", "no tenemos lugar
suficiente","el juez no admite abogados en las audiencias
testimoniales", etc. Tampoco, "lo dejo entrar como una excepción,
pero no figura en el acta" o "puede estar presente pero sólo
para escuchar", como si los derechos de los abogados de las partes
previstos en el art. 203 del C.P.P. fueran letra muerta.
Por supuesto, que la problemática expuesta no agota los múltiples
cuestiones que presenta la intervención del querellante en el proceso
penal regido por la ley 23.984 y sus modificaciones, pero están aquí al
menos las más importantes. [1] Sobre la actuación del
abogado defensor, ver "Reforma Procesal Penal. Ley 23.984. Actuación
del abogado defensor del imputado", en J.A. 1982, IV, pag. 872. Tte.
Gral. Perón 1186 2º "A". Bs. As.Tel: (54-11)
4382.0142/0289/3429/ |
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