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Los reparos más frecuentes que suscita la interpretación judicial de las normas de procedimiento penal. |
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Por José María Orgeira
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1.
En qué se basan las cuestiones que planteamos los abogados penalistas.
Por lo común se trata de interpretaciones sobre el modo de
proceder, a las que se aferran algunos funcionarios judiciales porque
“las aprendieron así” o porque las aplican sus superiores
(secretarios, fiscales, jueces); y éstos, en muchos casos, siguen las
pautas que asimilaron de la misma manera, sin que realmente la ley vigente
o la doctrina justifiquen esos criteriores que se tornan imperantes.
Algunas veces tuvieron su razón de ser, porque una ley anterior lo
prescribía, pero es preciso advertir si la nueva mantiene el imperativo
sostenido a rajatabla; por lo común, no hay código alguno que avale
estas “creaciones pretorianas”; otras veces, se trata de una supuesta
verdad sabida que nunca tuvo fuente legal.
Creo que vale la pena hacer un listado -que seguramente no agota el
tema-, siguiendo la cronología del trámite de un sumario.
1.
Testimonial para ratificar denuncias y querellas.
No
existe ninguna norma en los códigos de procedimientos que autorice a
tomar estas testimoniales. Y habida cuenta que el juez no puede instruir
oficiosamente, sin requerimiento fiscal, tampoco debería recibir esas
declaraciones testimoniales.
La ratificación del escrito inicial, de algún modo prevista en el
art. 175, párrafo segundo, del C.P.P. (relativo a la firma de la denuncia
escrita “ante el funcionario que la reciba”) se debe limitar a una
simple diligencia, levantando un acta por Secretaría, en la que se
verifique la identidad del firmante del escrito y se deje constancia sobre
si reconoce como suya la rúbrica, recibiendo la documentación y las demás
pruebas anunciadas, sin formular preguntas que importen un avance en la
investigación del hecho descripto en la “notitia criminis”. 2.
Audiencias de ratificación de querellas sin permitir la presencia del
abogado patrocinante.
La
diligencia de ratificación convertida en audiencia de recepción de
declaración testimonial es todavía más irregular si se celebra sin
aceptar que el querellante declare con la asistencia del letrado
patrocinante.
En un proyecto de reforma reciente, que quedó sin tratamiento
parlamentario, se ponía fin a esta arbitrariedad, que en muchos juzgados
se mantiene como regla. De nada sirve que la Corte Suprema de Justicia
parifique el derecho del querellante con el del imputado, al que nadie
escucha o interroga sin la previa actuación de su defensor. Tampoco se ha
comprendido que la “asistencia letrada” prevista en el art. 83
del C.P.P. es un deber -no se puede querellar sin patrocinio- y un
derecho. 3.
Delegación previa a la ratificación.
Algunos
juzgados delegan cuando sólo tienen en sus manos una simple hoja
-confeccionada en la Cámara- con los datos del denunciante, del
denunciado y el delito imputado. Lo razonable sería que la delegación
fuera ponderada, selectiva y no indiscriminada.
También delegan sin ratificar escritos que contienen la pretensión
de constituirse en parte querellante. Con lo que se pierde muchísimo
tiempo, porque primero la fiscalía cumple con el trámite de ratificación
y luego remite el legajo al juzgado para que decida si el peticionante
puede ser tenido como acusador particular.[1] 4.
Desestimación de la querella sin pronunciarse por la aptitud para
querellar del que se presenta como particular damnificado.
Y
otras veces se deniega en forma expresa la condición de querellante
sosteniendo que, si a juicio del proveyente no hay delito, tampoco existe
derecho a querellar. Se trata de un error, resuelto -no siempre- en
segunda instancia.
El Juez sólo debe analizar si el peticionante puede tener el carácter
de ofendido a título de hipótesis (por el grado de parentesco con la víctima muerta, por su condición de
socio, propietario, etc.., según los casos). Exigir su comprobación
previa a la iniciación del proceso (hay delito, por eso es damnificado y
puede ser querellante), implicaría la demostración de la materialidad
del ilícito (C.C.C., Sala VI, “Piri, E.”, del 20-3-97, en L.L.del
25-11-97; “Cohen, J.”, del 29-4-97, en D.J. 1998-2, Fallo 13.060,
pag.639). 5.
Exigencia de que el pretenso querellante cumpla con el recaudo del inciso
2° del art. 83 C.P.P. aunque haya descripto el hecho cuando formuló la
denuncia inicial.
Cuando
se está en presencia de un hecho único, constituye un exceso ritual
manifiesto que se condicione la aceptación de un damnificado como
querellante exigiendo la previa descripción de la conducta delictiva que
ya denunció.
En rigor de verdad, lo que se pide, equivocadamente, es que
presente un escrito formal de querella, como si no hubiera actuación
alguna; igual al que en otros casos aparece como cabeza del legajo.
6.
Restricción de acceso al expediente, y a la información necesaria, limitándola
al querellante ya constituído y a la defensa del imputado.
Pese a lo establecido en el inciso b del art. 80 CPP, poco es lo
que puede averiguar un damnificado en muchos juzgados, porque extendien
excesivamente el concepto de secreto del sumario del art. 204 del CPP, en
algunos casos hasta la indagatoria.
Acreditada la identidad, para evitar picardías, tanto la víctima
de un delito como el que se constituyó en parte querellante
deben tener acceso al sumario, salvo que por razones particulares y
dentro de los plazos previstos se implante el secreto sumarial.
Además, hay litigios civiles y terceros con interés legítimo,
amparados por la previsión del art. 131 del CPP; si acreditan el vínculo
(actor en ese juicio, involucrado de una u otra forma) debe ser aceptado
el pedido de revisar el legajo, recibir información precisa u obtener
fotocopias, pero en muchas mesas de entradas se escucha decir simplemente,
sin posibilidad alguna de vencer la barrera: “No Ud.aquí no es
parte”. 7°.
El secreto del sumario porque “el expediente está a despacho”.
Por
expediente a despacho se entiende en muchas oficinas judiciales todo el
tiempo que transcurre entre el fin de una diligencia judicial
y el comienzo de la siguiente. La información que se recibe es que
el expediente está: 1) a la firma; 2) a despacho; 3) con el informe
pericial o el oficio que llegó; 4) no está el sumariante; 5) lo tiene el
Fiscal para notificarse; 6) no hubo firma, sigue a despacho, sigue
faltando el sumariante, no lo devolvió el Fiscal porque quiere leer bien
el expediente antes de notificarse...
Ello, sin perjuicio de las diferentes interpretaciones sobre el
modo de entender al art. 204 del C.P.P..
Lo correcto es exhibir el expediente: reservando sólo la foja que
contiene el despacho sin firmar; con el oficio o la pericia recibidas (no
hay secreto de informe pericial hasta que el juez o el fiscal resuelvan qué
van a hacer); en su totalidad, si simplemente está a despacho (salvo el
preciso momento en que un funcionario lo tenga en su escritorio porque lo
está proveyendo); y tampoco hay virtual pase en vista para notificación
fiscal. 8°.
Cuando se presenta un poder especial para querellar todos los abogados
mencionados en el acta notarial pueden actuar en forma conjunta o
alternativa.
Por
lo común, uno de los letrados apoderados se presenta en el juicio penal
acompañando un primer testimonio del poder especial. Es cierto que al
peticionar la redacción no es siempre feliz, pero sea como fuere, tanto
el que llevó la voz cantante como los demás abogados incluídos en la nómina
son apoderados de la parte querellante y no es posible distinguir entre el
que asumió la representación y el resto.
Sin embargo, es frecuentemente el error: “No Usted no está
presentado”, “Aquí el querellante es fulano”, “no puede asistir a
la audiencia porque se tuvo por querellante al dr. X” (confusión
común entre querellante -que es el damnificado- y apoderados de la
querella, que, como decimos, son todos los que figuran en el poder
especial).
Y hasta un juez provincial rechazó una apelación porque el
escrito que contenía el recurso no estaba firmado por el abogado que podía
actuar allí como particular damnificado.
9°)
Pretensión de que unifiquen personería los apoderados de un querellante.
Es
un error de criterio que está medio emparentado con el anterior. Cuando
en un proceso penal hay muchos damnificados por el mismo hecho, es posible
que el tribunal procure que todos ellos sean representados por un único
letrado, para evitar la multiplicación de las notificaciones,
presentaciones de cada parte y consiguientes recursos (Arts. 85 y 416 del
C.P.P.), pero esa situación es diferente a la que genera la crítica.
Claro está que todos los apoderados deben mantener un único
domicilio constituido y la notificación en éste es válida para todos. 10°)
Recepción de declaraciones testimoniales sin permitir el control de los
abogados de las partes.
Con
excepción de los contados casos en los que se considera el acto como
definitivo e irreproducible (Art.200 del C.P.P.), en los restantes -que
son la mayoría- se desoye el mandato -orden- contenido en la ley procesal
(“El juez permitirá que los
defensores asistan a los demás actos de la instrucción...” -Art. 202
del C.P.P.-).
Preciso es señalar varias cosas: 10.1.
La interpretación sistemática permite establecer que la norma citada alude a “defensores de las partes” (o sea, también
el querellante), como en forma clara y completa reza el art. 200 del
C.P.P. (ambas disposiciones se integran, porque una es para los actos
definitivos e irreproducibles y la otra para el resto). 10.2.
La regla, el mandato, es “permitirá” ( una orden para jueces y
fiscales que instruyen por delegación); la excepción, que nunca puede
ser regla, es negar la asistencia, pero tiene que existir un motivo
fundado.
No es posible aceptar ciertos criterios imperantes: “aquí las
testimoniales se toman sin los abogados”, “no, porque es una Fiscalía”,
“he tenido experiencias muy difíciles por los planteos de los abogados
en las audiencias”... 11°.
La intervención de los abogados en las audiencias.
Cuando el defensor acompaña al imputado a prestar declaración
indagatoria o para exponer espontaneamente, cuando ingresa a la audiencia
con motivo de la declaración de un testigo, suele suceder que en forma
anticipada o después de una observación suya, el sumariante le diga:
“Usted puede estar, pero en silencio”.
Es cierto que los defensores
de las partes no deben pretender un rol protagónico, porque, si
hablan a destiempo o formulan comentarios en voz alta en forma
intespestiva, pueden estar interfiriendo
el desarrollo de la audiencia. Pero, guardando
las formas, de acuerdo a lo establecido en los arts. 203 y 299 del C.P.P.,
tienen derecho a:
11. 1. “hacer las observaciones que estimen pertinentes”.
El
abogado le puede plantear al que toma la audiencia problemas relacionados
con el cumplimiento de formalidades (juramento del testigo, lectura de
derechos del imputado, etc.), errores en la registración de las
manifestaciones, el modo en que se formulan las preguntas (que nunca puede
ser asertivo), reconvenciones indebidas dirigidas por el audiencista al
declarante (señalando contradicciones, procurando que se pronuncie
simplemente en sentido afirmativo o negativo en vez de dar explicaciones más
extensas), selección arbitraria de lo que se asienta y de lo que se omite
(“no eso no interesa”, “es suficiente con lo que dijo hasta aquí”).
Pero sea cual fuere la importancia del reparo, existen
procedimientos válidos y otros en cambio que no resultan aconsejables.
Hay formas de hacer saber cuál es el problema. Primero, se debe
analizar si es preciso interrumpir de inmediato o si se puede esperar
hasta encontrar el momento oportuno. Y a fin de que no se interprete la
observación como un mecanismo tendiente a alertar al declarante (para que
diga algo o no siga
hablando), es preferible escribir en un papel, con letra clara, cuál es
la cuestión, si es algo fácil de comunicar por ese medio, entregando el
mensaje al funcionario judicial. Cuando surja la necesidad de explicar
verbalmente el planteo, en
vez de hacerlo a viva voz se le debe pedir al que tiene a su cargo la
audiencia que acepte conversar unas palabras, pasando a otra oficina o
haciendo salir al que declara.
Si no se logra el objetivo perseguido, habrá que pedir que conste
en el acta la impugnación. Cuando tampoco se acepte (lo que será un
error de procedimiento), no queda otro camino que redactar un escrito, sin
abandonar la audiencia y presentarlo cuando termina o a la brevedad. 11.2.
“Pedir que se haga constar cualquier irregularidad”.
Esto
es precisamente lo que señalamos precedentemente. Pero hay que ser
selectivo, procurando documentar sólo lo que tenga importancia directa en
el ejercicio del derecho de defensa en juicio, que huelga reiterarlo,
tutela tanto al imputado como a cualquier otra parte, incluído el
querellante.
11.3. “Proponer medidas”
Puede ocurrir que durante el desarrollo de una audiencia surja la
necesidad de plantear procedimientos que constituyan una derivación de lo
que está sucediendo: practicar careos sin solución de continuidad,
llamar a otras personas, convocar peritos, etc. 11.4.
“Formular preguntas”
Por
lo común hay un orden preestablecido, sobre todo en la etapa sumarial,
siendo el audiencista el que invita a proponer preguntas después de haber
obtenido la respuesta del declarante a las planteadas por él.
Pero no hay reglas claras sobre el particular, porque algunos
funcionarios permiten intercalar las repreguntas de las partes para que el
testimonio no pierda ilación.
De lo contrario, es mucho más difícil después la lectura del acta, ya
que quedan separadas las referencias sobre un mismo
tema y hasta de un modo inconexo.
Otra cuestión burocrática que se podría suprimir es “A
pregunta sugerida por el abogado defensor para que diga el testigo
si....., S.S. la considera procedente y dispone que se formule...”, con
lo que se pierde mucho tiempo y se torna tediosa la audiencia, que cobra
una extensión desmedida.
Sólo tiene sentido dejar constancia si el Juez o el Fiscal que
instruye por delegación no acepta la pregunta,
porque la denegatoria puede dar lugar a una posterior impugnación.
En cambio, la aceptación del punto de interrogatorio siempre queda implícita
porque a continuación está la respuesta. Y si el abogado opta por no
insistir en la pregunta rechazada, es preferible también que proponga
seguir adelante sin escribir la incidencia estéril.
12. Las notificaciones incompletas.
La
mayoría de las notificaciones por cédula contienen únicamente la parte
dispositiva del pronunciamiento, lo que es absolutamente insuficiente para
promover recursos en los exiguos plazos procesales previstos en el C.P.P..
Parece ocioso señalar que de acuerdo a la interpretación que se
ha hecho del art. 438 del C.P.P. la indicación de motivos no es sólo la
individualización de los puntos recurridos de la resolución: el
procesamiento, el monto del embargo, las costas, etc..(esa es mi opinión,
ver J.A. n° 5834, del 23-6-93).
Pues bien, se sostiene que es preciso rebatir, aunque sea sucíntamente,
la fundamentación del auto impugnado. La única forma para hacerlo
consiste en obtener una copia del fallo, pero aquí comienzan hoy día los
nuevos problemas: a) el expediente pasó a la fiscalía para la notificación
del fiscal; b) está a despacho; c) Ud. no es el abogado que figura como
defensor o apoderado de la querella;
d) hay que proveer primero el pedido de fotocopia de la resolución;
e) todavía está a despacho el pedido de fotocopias...
Es cierto que en algunos juzgados se permite dejar constancia de la
imposibilidad de ver el expediente, en un cuaderno especialmente
habilitado, pero se trata de un procedimiento de dudosa legalidad para
interrumpir un plazo perentorio de impugnación.
Quizá la solución más
sencilla consiste en que notificar con una copia completa del proveído
adosada a la cédula (algunos juzgados lo hacen y otros se excusan por
la escasez de papel suficiente), pero a mi juicio el recurso más eficaz
(aunque puede ser considerado odioso) consiste en invocar al art. 152,
inc. 2, del C.P.P., por el que se reputa nula a la notificación
incompleta. Claro está que no propicio promover un incidente de nulidad,
sino dejar a salvo por escrito que el plazo no corre hasta que se produzca
una notificación en legal forma.
Con lo dicho hasta aquí no se agotan las observaciones. Volveremos
con algunas otras en una entrega posterior. Espero que aquellos que se
consideren involucrados rescaten el sentido positivo del examen crítico.
[1]La
devolución de las actuaciones para que el juzgado resuelva cuestiones
jurisdiccionales, merece dos comentarios. Sobre la aceptación del
damnificado como querellante, que sería conveniente una enmienda
legislativa que permita a los fiscales tomar la decisión directamente
(el 90 % de los casos son muy claros y la aptitud para querellar no
puede tener discusión), con un recurso de reconsideración ante el
juez, si la decisión fuera adversa a la pretensión de ser parte. La
segunda, se relaciona con otro error de procedimiento: alguna fiscalía
interrumpe la instrucción delegada y devuelve el legajo al juzgado
para que provea el escrito de designación de defensor y tome la
aceptación del cargo; asi, no sólo se pierde el tiempo sino que en
el interregno el imputado queda en estado de indefensión, sin que su
abogado pueda tener acceso a las actuaciones. Tte.
Gral. Perón 1186 2º "A". Bs. As.Tel: (54-11) 4382.0142/0289/3429/ |
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