Nota a fallo:

MINISTERIO PUBLICO. FACULTAD DE INVESTIGACIÓN AUTONOMA DE LOS FISCALES CUANDO LA INSTRUCCIÓN NO HA SIDO DELEGADA.

                                                           Por José María Orgeira

 1. Anticipo: tomo partido por la interpretación que resultó perdidosa.

                                                El caso que genera la intervención de la Cámara del Crimen pone de relieve un conflicto de poderes, entre el juez que instruye y la fiscalía. La solución dependerá de la primacía que se otorgue a determinadas disposiciones legales, en vez de atribuirla a otras.

                                                Anticipo mi posición coincidente con el voto del dr. Rivarola, que quedó en minoría.

 2. Presentación del problema: el Código de Procedimientos en lo Penal de la Nación  y la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946.

                                                A partir de la reforma introducida por la Ley 23.984, la instrucción de los sumarios la realiza el  juez, siempre que no decida delegar esta tarea en el fiscal que por turno corresponda, de acuerdo a lo establecido en el art. 196 del C.P.P..

                                                Esta atribución de gobernar la instrucción, incluso reasumiendo la delegada, hipótesis también prevista en la misma disposición citada, aparece sólo acotada por el objeto procesal (descripto en el requerimiento fiscal de instrucción o en la prevención policial).

                                               Pero las decisiones del juez en torno a la producción de prueba quedan libradas a su propio arbitrio y son irrecurribles (Arts. 199 y 348 del C.P.P.), salvo que impidan la realización de actos definitivos e irreproducibles o, muy excepcionalmente, revistan extrema arbitrariedad violatoria de la defensa en juicio.

                                                Dentro de esta hipótesis de instrucción no delegada en la fiscalía, las partes (defensor, querellante y fiscal) pueden ofrecer prueba, controlar las diligencias judiciales en las que se reciba o incorpora y argumentar sobre su valor y repercusión, sea para acreditar la existencia del hecho punible y la responsabilidad penal del imputado o, por el contrario, su incidencia negativa para la incriminación.

                                                Precisamente, salvadas algunas diferencias muy razonables entre los protagonistas del proceso penal, la primacía del Ministerio Público se limita a la posibilidad de asistir a la indagatoria del imputado (Art. 295 C.P.P.), participar en forma irrestricta en todos los actos del proceso (el juez no le puede negar al fiscal el derecho a estar presente en cualquier diligencia o audiencia, lo que sí puede vedar a defensores y querellantes cuando se trate de actos no definitivos e irreproducibles) y examinar el legajo aunque rija el secreto sumarial.

                                                Además, el fiscal también puede buscar pruebas, mediante tareas de inteligencia, determinar si hay testigos, documentos, etc., pero durante el trámite de un sumario cuando no se le delegó la investigación es inadmisible que lleve adelante una instrucción paralela. O sea, está habilitado para desarrollar un rol activo, pero no  para producir prueba con total autonomía, sin la intervención del juez –cuando no hubo delegación- y, fundamentalmente, sin el control de las otras partes.

                                               En consecuencia, el fiscal puede requerir la colaboración de la policía y de otros organismos de la administración pública para determinar nombres, direcciones y demás datos de personas cuya identidad o testimonio resulte de interés. Es lícito asimismo que organice la búsqueda de eventuales testigos, que procure encontrar  los rastros del delito, pero no lo es, en cambio, que levante actas en las que queden registradas para su incorporación al proceso las manifestaciones vertidas bajo juramento de los que hayan sido convocados para declarar o que aporte al proceso  otras pruebas  que debieron ser producidas directamente por el juez con la participación –retaceada sólo con carácter excepcional- de la defensa y la parte querellante.

                                                Frente a este análisis sistemático de disposiciones, parece surgir una contradicción con lo establecido en la Ley orgánica del Ministerio Público 24.946, cuyo artículo 26 expresamente habilita a todos sus integrantes “...a citar personas a sus despachos, al sólo efecto de prestar declaración testimonial”.

                                                Empero, pese a que la disposición mencionada está en un cuerpo de normas cuya sanción es cronológicamente posterior a la puesta en vigencia del nuevo código de procedimientos penal, no se trata de una reforma al sistema que rige el trámite de los sumarios. Este art. 26 de la ley 24.946 simplemente introduce una facultad que le permite a los funcionarios del Ministerio Público cumplir un rol mucho más activo en la promoción de las acciones penales;  entenderlo de otro modo puede resultar caótico.

                                                Para que lo podamos ver con mayor claridad, plantearé una hipótesis que pondrá más en evidencia el absurdo. Si el art. 26 de la ley 24.946 acordara un derecho absoluto de la Fiscalía, bien podría suceder que durante el desarrollo de un juicio oral un representante del Ministerio Público procediera a citar a posibles testigos para recibirles declaración en su oficina durante las horas de receso del debate. También podría suceder que, ante la presentación en el juzgado de un testigo que declare a favor del imputado, se convoque a otras personas en la fiscalía para labrar actuaciones complementarias y recibir testimonios que enerven la prueba de descargo, en franca contradicción con la recibida por el juez.

                                                Pues bien, lo cierto es que por algo se dice expresamente que el fiscal puede recibir declaraciones testimoniales en la Ley Orgánica del Ministerio Público: es al servicio de una investigación preliminar cuyos frutos originen la instrucción de un nuevo sumario cuando el fiscal promueva la instrucción penal de oficio (Art. 196 del C.P.P.); puede ser, también, para asegurar la seriedad de una respuesta positiva o negativa sobre la existencia de determinada prueba en un archivo; etc.. En suma, la facultad del art. 26 de la ley 24.496 debe ser interpretada como el otorgamiento de la mayor capacidad operativa de los miembros del Ministerio Público, sea para poner en movimiento la maquinaria de la justicia represiva o al servicio de una instrucción ya iniciada, pero nunca para que coexistan dos oficinas judiciales que produzcan independientemente prueba testimonial; y mucho menos una al margen del control que las partes sí pueden tener en la otra.  

3. El caso que origina el comentario.

                                               En un sumario en el que no se había delegado la instrucción, el juez corrió la vista del art. 346 del C.P.P. a la Fiscalía, cuyo representante consideró necesaria la recepción de una declaración testimonial antes de expedirse sobre la procedencia de la elevación a juicio o el sobreseimiento del imputado. El juez, ejerciendo las atribuciones conferidas en el art. 348 del C.P.P. (que tiene su correlato en el art. 199 del C.P.P.),  no hizo lugar al pedido de la testimonial por considerar innecesaria la prueba y le corrió una nueva vista a la Fiscalía.

                                               Entonces, el representante del Ministerio Público, entendiendo que él podía recibir esa declaración porque lo autorizaba el art. 26 de la ley 24.946, citó por su propia cuenta al testigo y lo interrogó en la fiscalía con las formalidades del art. 249 del C.P.P..                           

                                               Después, formuló el requerimiento de elevación a juicio y devolvió el expediente al juzgado con un legajo que contenía la declaración testimonial como actuación complementaria.

                                               El defensor planteó  la invalidez de la prueba que produjo la fiscalía inaudita parte, pero el juez rechazó el incidente de nulidad.

                                               La  Sala I de la C.C.C., por el voto de la mayoría (integrada con el Presidente del cuerpo dr. Valdovinos y el juez Edgardo A. Donna) confirmó la resolución de primera instancia, sosteniendo que dado el carácter pre-procesal del acto impugnado no podrá ser incorporado por simple lectura al debate.

                                               Guillermo F. Rivarola, en disidencia, se inclinó

 por la nulidad, mediante una interpretación sistemática de las normas procesales en juego. Esta es para mí la posición correcta.  

4. Razones complementarias determinantes de la procedencia del planteo nulificante.

                                               No se trata simplemente del buen orden del proceso, cuya trámite pautado tiene garantía constitucional (Art. 18 C.N.). Tampoco alcanza con otorgarle al testimonio el carácter de una prueba que no podrá servir por lectura en el debate. Sucede que se está aceptando que hay un acta con manifestaciones vertidas bajo juramento por alguien al que se considera testigo. Y aunque no hay más datos que aclaren el alcance de las declaraciones, si el Fiscal después de recibirlas hizo el requerimiento de elevación a juicio, cuando menos no han sido de descargo. El interés de la defensa en la nulidad lo confirma.

                                               En las condiciones señalas, contrariando lo ordenado por el juez que pretendía conservar en plenitud su aptitud jurisdiccional, se interrogó a un testigo bajo juramento de decir verdad, sin que el encargado de la instrucción del sumario ni el defensor pudieran ejercer las facultades de control de lo que se dijo, se preguntó, se puso en el acta y lo que, por error, omisión o desinterés, se dejó sin volcar sobre el papel.

                                               Ahora, la realidad insoslayable es que se convalidó el funcionamiento anárquico del proceso penal y cuando durante el debate comparezca el testigo habrá un hilo conductor difícil de modificar. A punto tal que si llega a decir algo distinto, se le leerá seguramente lo que refirió antes, de conformidad con lo establecido en el art. 391, inc. 2º, del C.P.P., procurando que recupere la memoria, con la amenaza latente de considerarlo incurso en el delito de falso testimonio.

                                               ¿Y en el supuesto de que no comparezca cuando se lo cite para el juicio oral, hubiere fallecido o se encuentre de viaje, entonces sí se aceptará la incorporación por lectura?      

5. Importancia del Ministerio Público.

                                               Antes de concluir este comentario quiero señalar enfáticamente que el criterio en cierta forma restrictivo en la interpretación del alcance del art. 26 de la ley 24.946 es fruto del análisis sistemático de la normas jurídicas cuya aplicación entra en juego, sin el propósito de desconocer la importancia que tiene el Ministerio Público en la estructura actual del proceso penal.

                                               Es necesario alentar la actuación de los fiscales independientes, para que no queden limitados a una actividad burocrática, de mero control de lo actuado por los jueces, emisión de dictámenes, planteo de recursos e incidencias. Y, de ser preciso, habrá que modificar la legislación vigente para facilitar su desenvolvimiento.

                                               Cuando hace ya muchos años me desempeñé como fiscal del crimen, procuré precisamente cumplir un rol más protagónico, intentando efectuar averiguaciones fuera de la oficina, citando a personas para formular preguntas, etc., pese a que no tenía el respaldo de una ley de procedimientos que justificara ese accionar. Por eso, ahora que se produce un saludable cambio a partir de la puesta en vigencia de las leyes 23.984 y 24.946, no vacilo en señalar que me parece muy positivo, pero conciliando siempre las distintas normas para que las soluciones operativas, en aras de una mayor eficiencia del Ministerio Público,  no importen un arbitrario enervamiento de las reglas del debido proceso.

6. Conclusiones.                                                                                                       

     1º)  La interpretación sistemática de los arts. 196, 199, 202, 203 y 347 del C.P.P. torna inadmisible que el fiscal reciba declaraciones testimoniales en su oficina cuando el juez tiene a su cargo la instrucción del sumario.

    2º) La facultad de tomar declaraciones testimoniales del art. 26 de la ley 24.946 ha sido prevista para otras hipótesis diferentes; no puede servir para desarrollar una investigación paralela, sin control de las demás partes y a espaldas del juez que decidió no delegar la instrucción.