Por José María Orgeira

1º. El defensor en procesos en los que se aplique el Código de Procedimientos en lo Penal de la Nación (Ley 23.984).

A. Desde qué momento un imputado puede tener defensor.

                                                        Señalamos en nota anterior [1] que en el actual Código de Procedimientos Penal de la Nación el imputado tiene derecho a contar con defensores de su confianza desde el momento mismo en que se le formulan cargos o se realizan diligencias judiciales relacionadas con su incriminación.

                                                                       Ahora llego a la conclusión de que el derecho es más amplio todavía. Si alguien aparece como posible responsable de la comisión de un delito o es indicado siquiera de cualquier forma como partícipe (Art. 72 C.P.P.), aunque no haya sido indagado ni citado para declarar puede presentarse con su defensor para aclarar los hechos e indicar las pruebas que ofrece en su descargo (Art. 73 C.P.P.).

                                                                       Con lo que la condición de imputado no depende de la oficiosa citación judicial para notificar los derechos del imputado y no puede ser negada si se dan las condiciones previstas en el art. 72 C.P.P.. No estoy planteando una cuestión principista, porque puede suceder que no sólo se esté pretendiendo asumir el rol de imputado para dar explicaciones o efectuar descargos sino que se persiga, por ejemplo, la nulidad de todo lo actuado por vicios de procedimiento, para paralizar una sustanciación de sumario que se reputa ilegal. De ser así, el desconocimiento de la personería y de cualquier petición conjunta habilita para promover recurso de apelación [2].

B. Designación de defensor. Desde la lectura de derechos.

                                                                       Lo primero que debe hacer el funcionario policial o judicial es leerle al imputado en alta voz sus derechos, y entre ellos, en primer término, el de designar defensor (Arts. 104, 184 y 197 del C.P.P.).

                                                        La intervención como defensor depende exclusivamente de la designación que hace el imputado (no es más una propuesta sujeta a posterior nombramiento judicial) [3].

                                                        De ahí, que el imputado puede tener defensor en la prevención policial, aunque éste no haya aceptado el cargo todavía.

                                                        Claro está que si el imputado no designa defensor, al momento de la indagatoria el juez nombrará de oficio al defensor oficial, salvo que excepcionalmente le permita defenderse personalmente (Art. 107 C.P.P.).

C. La incomunicación no impide tener defensor de confianza.

                                                        Aunque esté incomunicado puede designar defensor por cualquier medio (Art. 104 C.P.P.), porque lo primero que debe hacer la autoridad que lo detiene es notificarlo de todos sus derechos, entre ellos el de "elegir" defensor (Art. 197 C.P.P.). Esta información la recibe el imputado antes de que se proceda a interrogarlo sobre su identidad (Art. 184, después del inc.9, C.P.P.).

D. Averiguaciones previas del abogado defensor

                                                                       Cuando todavía el abogado no ha tenido oportunidad de acordar su nombramiento con el imputado o no obtuvo aún una constancia documental que acredite el mandato, igual está facultado para abogar, sin que se pueda condicionar su intervención.

                                                                       Las credenciales del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal tienen al dorso la transcripción parcial de la Ley 23.187, lo que permite no sólo conocer mejor los derechos que se pueden invocar sino también mostrar el documento para que el funcionario público requerido se informe de un modo más expeditivo y cumpla con menor resistencia con las obligaciones a su cargo.

            Art. 5.- El abogado en el ejercicio profesional, estará equiparado a los magistrados en cuanto a la consideración y respecto que se le debe. 

            Art. 8.- Sin perjuicio de los demás derechos que le acuerdan las leyes, es facultad de los abogados en el ejercicio de su profesión requerir a las entidades públicas información concerniente a las cuestiones que se les hayan encomendado y, asimismo tener libre acceso personal a archivos y demás dependencias administrativas en las que existan registros de antecedentes. Se exceptúan de esta disposición aquellas informaciones de carácter estrictamente privado y aquellos registros y archivos cuyas constancias se declaren reservadas por disposición legal. En estos casos el abogado deberá requerir el informe por intermedio del juez de la causa.

            Art. 9.- En dependencias policiales, penitenciarias o de organismos de seguridad, deberán proporcionarse al abogado los informes que éste requiera respecto de los motivos de detención de cualquier persona y el nombre del juez a cuyo cargo se hallare la causa.

                                                        Dicho informe deberá ser proporcionado por escrito y por intermedio del funcionario de mayor jerarquía existente al momento del requerimiento. No podrán establecerse horarios para evacuar tales pedidos, a cuyo efecto se consideran hábiles las veinticuatro horas del día. La sola exhibición de la credencial otorgada por el Colegio es requisito suficiente para acreditar la condición de abogado.

E. Cómo se designa al defensor. El nombramiento por acta notarial.

                                                        El imputado lo puede hacer saber en forma oral o escrita (cualquier medio), por comunicación directa o a través de sus familiares, habilitados a "formular sus instancias" cuando está detenido (Art. 72 C.P.P.). [4]

                                                        Las referencias normativas que he dado permiten advertir que no es suficiente con que el juzgado designe al defensor oficial; tiene que darle la oportunidad al imputado de "elegir" y nombrar al abogado de su confianza, por lo que el planteo tardío de la cuestión, antes de comenzar la indagatoria, nombrando de oficio al defensor oficial, no sería el modo correcto de atender la garantía de la defensa en juicio prevista con amplitud en el art. 104 del C.P.P.: no se trata de tener un defensor cualquiera, sino el elegido por el imputado, que por ello es el de su confianza

                                                        La designación de abogado defensor se puede hacer mediante acta notarial (recordemos la expresión "por cualquier medio" del art. 104 C.P.P.). Cuando sobre el imputado pesa orden de captura o se teme que en tiempo próximo se pueda ordenar su detención, esta forma de nombrar abogado elimina el problema de un proveído judicial que supedite la designación a la previa ratificación personal en la secretaría del juzgado, con la consiguiente amenaza de detención.

F. La aceptación del cargo.

                                                        La aceptación del cargo, en la secretaría del juzgado o en la fiscalía que actúa por delegación, es un ritualismo no indispensable, que sólo sirve para dar permanencia a la actuación del defensor y fijar con mayor claridad su responsabilidad profesional futura.

                                                        El proveído "téngase por nombrado, previa aceptación del cargo" es sólo una fórmula de práctica, que muchas veces aparece en expedientes en los que el abogado ha presentado con anterioridad escritos como patrocinante del imputado (art. 73 C.P.P.) o asumiendo de hecho la defensa, proponiendo peritos, diligencias judiciales, etc..

                                                        Por ello, desde el momento en que el imputado exterioriza el propósito de ser defendido por determinado abogado, éste es su defensor, con personería para peticionar, apelar, etc., siendo una cuestión meramente instrumental la aceptación del cargo.

                                                        La designación tendrá pleno valor mientras el propio imputado no la revoque o el letrado se aparte de la causa, cumpliendo los recaudos necesarios para evitar que su asistido quede en estado de indefensión.

G. El defensor en las diligencias definitivas e irreproducibles en el Código de Procedimientos Nacional.

                                                        Serán nulas las diligencias policiales o de instrucción judicial del sumario que revistan el carácter de definitivas e irreproducibles si no se ha dado previamente intervención al defensor (Arts. 200 y 201 C.P.P.).

                                                        La notificación posterior no convalida lo actuado, salvo que el resultado negativo de la diligencia torne ociosa la declaración de invalidez, porque no hay nulidad por la nulidad misma.

                                                        Analicemos esos actos definitivos e irreproducibles:

            a) registros domiciliarios (allanamientos).

                                                        Aunque sin notificación previa, el abogado de confianza tiene derecho a estar presente, aunque no exista designación alguna, porque será defensor el abogado que asista por el solo hecho de presenciar el allanamiento [5]. No se puede negar el acceso al abogado aunque la diligencia haya comenzado ni impedir al imputado que lo llame por teléfono para que concurra al lugar.

                                                        El defensor puede imponer condiciones lógicas de desarrollo de la pesquisa, para que se desarrolle con transparencia, con el fin de evitar la colocación de pruebas (tema que algunas veces se plantea) o que todos "pongan manos" de un modo desordenado, sin control del imputado u otras personas presentes de su confianza.

                                                        Para este acto y los demás (definitivos y no definitivos) tiene los deberes y facultades del art. 203 C.P.P., fundamentalmente hacer observaciones y pedir que consten irregularidades.

            b) reconocimientos en rueda.

                                                        Serán nulos si no brindó la oportunidad de estar presente al defensor del imputado, previamente designado por él o terceros (familia, amigos, etc.), particular u oficial. [6] 

                                                        Aunque a partir de alguien que haya firmado como defensor la notificación de que el reconocimiento se practicará en determinado día y hora, tendrá validez el acto. Sin embargo, a mi juicio la ausencia del defensor puede ser considerada una falta grave, porque él debe controlar personalmente cómo se llevan a cabo los reconocimientos.

                                                        Qué hay que controlar:

         1. Que se forme la rueda con personas de "condiciones exteriores semejantes" (art. 272 C.P.P.) al imputado o a la persona que será objeto del reconocimiento (testigo, víctima del delito, etc.)

         2. La vestimenta. No es posible, por ejemplo, que uno esté con ropa de preso o con la desprolijidad de la incomunicación y los demás con vestimenta pulcra, indicativa de que están sólo como relleno;

         3. Complementando lo expuesto, si el imputado desentona por la barba crecida u otros indicadores de desaliño no compartidos por sus ocasionales pares.

         4. La forma de presentarse a la rueda: el imputado llorando y los demás sonrientes (personalmente lo advertí, hace muchos años, en las fotografías agregadas a una causa que registraban el reconocimiento).

         5. Que la persona convocada para el reconocimiento no tenga oportunidad de recibir ayuda casual (por los desplazamientos) o deliberada (marcando al imputado).

         6. Que se le formulen las preguntas de rigor al que reconoce (si lo vio antes, cuándo por última vez y, en caso de concretar positivamente el reconocimiento, cuáles son las diferencias y semejanzas.

         7. Que se complete la identificación correctamente, haciendo avanzar al reconocido un paso al frente.

         8. Que se al imputado que es sometido a más de una rueda de personas se le permita cambiar de lugar en la rueda y también de indumentaria.

         9. Que el acta refleje con fidelidad lo que sucedió y fundamentalmente las propias palabras del protagonista del reconocimiento cuando señala a alguien: "estoy seguro que es", "puede ser", "el que más se parece es...".                                     

            c) reconstrucción del hecho.  

                                                        Si el imputado negó el hecho, obviamente no querrá tomar intervención y no puede ser obligado a actuar. Si quiere participar, no se le puede indicar qué debe hacer, tiene que hacerlo con espontaneidad.

                                                        El defensor puede controlar que tampoco se instruya a los testigos y a la víctima para que hagan o dejen de hacer, ya que cada uno de ellos debe actuar espontáneamente. Se les debe preguntar a cada uno qué sucedió, dónde estaba, pidiéndole que se coloque o haga lo que él quiera, según su propio recuerdo o versión.

            d) pericias e inspecciones.

                                                        También se impone la notificación previa, siempre que se trate efectivamente de actos definitivos e irreproducibles.

                                                        Hay pericias e inspecciones que no revisten ese carácter, porque se pueden hacer igual más adelante. No, en cambio, las pericias sobre cuerpos (autopsias) o material perecedero ni las inspecciones de lugares que se pueden alterar o modificar.

            e) testigos que se presume que no podrán concurrir al debate.

                                                        Si el juzgado no lo advierte, es preciso plantearlo. Y si los testigos ya declararon, pedir la ampliación sobre la base de la imposibilidad posterior.

H. El defensor en los actos no definitivos e irreproducibles del Código Nacional.

                                                        Nos referimos a los actos procesales no previstos especialmente en el art. 200. Aquí es preciso analizar varias cosas.

            1) presencia del defensor.

                                                        Pese a la claridad del art. 202 del C.P.P. ("El juez permitirá que los defensores de las partes asistan a los demás actos de la instrucción..."), pues contiene un mandato para el juez ("permitirá"), que éste sólo puede dejar de lado con carácter excepcional ("siempre que ello no ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o impida una pronta y regular actuación"), es frecuente encontrar dificultades en muchas oficinas judiciales.

                                                                       La regla debe ser entonces permitir la participación de los defensores (y apoderados de la querella), no a las partes propiamente dichas (por eso dice el art. "defensores de las partes").

                                                        La circunstancia de que el sumario se

substancie por delegación en una fiscalía no es motivo que justifique cambiar el régimen, que, insisto, debe ser de amplia admisión.                                                

            2) notificación.

                                                        A diferencia de los actos previstos en el art. 200 C.P.P., es suficiente con el aviso verbal, pero si alguno de los defensores de las partes pidió por escrito estar presente será indispensable por lo menos establecer en el expediente día y hora de celebración y no llevar a cabo las audiencias en otro tiempo. Algunos sumariantes aceptan las excusas del testigo que llega tarde (mucho después de la media hora de tolerancia, que por costumbre es preciso esperar) e incluso en días posteriores, sin haber fijado en el expediente nueva fecha de audiencia.

             3) intervención.

                                                         Lamentablemente, por desconocimiento o errónea información, en algunos juzgados dicen, como si fuera ley, "el abogado entra a la audiencia, pero no puede hablar ni hacer preguntas", lo que no es procesalmente correcto. En el art. 203 del C.P.P. se fijan los deberes y facultades de los defensores de las partes, entre los que se enumeran "proponer medidas, formular preguntas, hacer las observaciones que estime pertinentes o pedir que se haga constar cualquier irregularidad".

             4) forma de tomar intervención.

                                                         Cuando lo que necesite decir pueda originar una incidencia o resultar sugestivo para el testigo, el defensor hará la petición o planteo pidiendo previamente que no esté presente la persona a la que puede afectar la manifestación o lo hará por escrito, en una hoja cualquiera de papel, donde pondrá sin formulismos lo que pretende comunicar ("este testigo es reticente", "querría que le preguntara sobre tal o cual cosa", etc.).

 I. El defensor y la indagatoria.

                                                         De acuerdo a lo señalado más arriba, la necesidad de que el imputado tenga defensor no queda supeditada, como en el Código anterior (Ley 2372 y modificaciones), a la previa decisión del juez de convocarlo a declaración indagatoria. Recién entonces se le preguntaba a los imputados si querían proveer a su defensa. Y si la convocatoria era para prestar declaración informativa (art. 236, segunda parte), se permitía la presencia en la audiencia de un abogado asistente que, sin aceptar el cargo, podía seguir luego en condiciones de ofrecer prueba y de peticionar.

                                                         Ahora, el defensor aparece en plenitud desde que alguien que se considera involucrado en los términos del art. 72 del C.P.P. comunica a la autoridad (policía, juzgado, fiscalía) que ha resuelto nombrar a determinado abogado para lo asista en el proceso.

                                                         Pero puede suceder que el imputado llegue hasta el Juzgado, citado para declarar, sin saber a ciencia cierta cuál es su situación procesal y, por ende, sin haber pensado siquiera en nombrar un defensor. Predomina el criterio de que se puede tomar declaración indagatoria aunque el imputado no esté asistido por ningún abogado, siempre que el defensor oficial o de confianza haya sido notificado previamente de la celebración de la audiencia [7]. Es una interpretación literal del art. 295 del C.P.P., en el que se indica que "a la declaración del imputado sólo podrán asistir su defensor y el ministerio fiscal. El imputado será informado de este derecho antes de comenzar con su declaración". A mi modo de ver, dice "sólo podrán" para excluir al querellante, pero, preciso es reconocerlo, la equivocidad de la expresión hace fracasar cualquier intento de nulidad basado exclusivamente en la ausencia de un defensor en la indagatoria [8].

                                                         La intervención del defensor empieza antes de la indagatoria propiamente dicha, con la entrevista previa, prevista en el art. 197 del C.P.P..        

                                                         Durante el desarrollo de la indagatoria el defensor tiene todos los derechos previstos en el art. 203 del C.P.P., conforme lo reitera el 299 C.P.P..                                                       

 J. Los pedidos de exención de prisión y excarcelación.

                                                         El defensor es parte y puede pedir la libertad provisional en cualquiera de los dos supuestos, pero si no existe propuesta que origine designación es preferible asegurarse que la petición de exención no será tomada como si la hubiera formulado un simple tercero, porque en este código el tercero peticionante no puede apelar (Art. 332 del C.P.P.), a diferencia de lo que sucedía con el régimen anterior (Art.397).

                                                         El modo de actuar sobre seguro al pedir la exención de prisión es presentar conjuntamente una designación con la firma del imputado certificada por escribano o el nombramiento de defensor en acta notarial.

 K. El defensor puede peticionar y alegar.

                                                         En este Código no rigen las limitaciones del anterior. No están prohibidos los debates y defensas. El sumario es contradictorio.

                                                         Puede peticionar diligencias de prueba, siendo discrecional para el Juez practicarlas, ya que su resolución es irrecurrible [9] (Art. 199 y 348 C.P.P.), con lo que no posible apelar ni interponer reposición, pero se puede presentar un escrito no recursivo planteando la revocatoria.

                                                         La posibilidad de alegar y de peticionar fundadamente surge de varias disposiciones:

                                                        Para el defensor de los art. 334 y 330 del C.P.P., sobre el sobreseimiento "de oficio o a petición de parte".

                                                         Lo normado sobre la formulación de observaciones en el art. 203 C.P.P.

                                                         La amplitud del derecho a alegar surge también del art. 82 del C.P.P., que habilita al querellante a "impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción y argumentar sobre ellos.."

 L. La estrategia del defensor cuando el juez se inclinó por el auto de procesamiento.

                                                         Antes de apelar es preciso analizar bien las probabilidades de éxito. Ahora la Cámara no actúa como tribunal revisor de las sentencias definitivas, como sucedía durante la vigencia del código anterior. Antes, para no entrar en contradicción, abortaba la prosecusión de sumarios -y revocaba prisiones preventivas- al avizorar que la prueba reunida sería insuficiente para justificar una condena. Por eso, el cúmulo de trabajo más la posibilidad cierta de que el legajo no vuelva más a segunda instancia conspiran en muchos casos contra el éxito de las apelaciones de los autos de procesamiento. También es cierto que muchos jueces, ante el vencimiento del exiguo plazo que tienen para resolver, optan prematuramente por el procesamiento en vez de elegir la falta de mérito y completar la producción de la prueba.

                                                        Por eso, en muchos casos es mejor no apelar, ofrecer más prueba y oponerse después a la elevación a juicio, pidiendo el sobreseimiento.

 2º. La designación de defensor en el Código de Procedimientos Penal de la Pcia. de Buenos Aires.

 A. Protagonismo del defensor oficial.

                                                         La regla es la asistencia del imputado por el defensor oficial, quien intervendrá en el proceso mientras no sea sustituido por el defensor particular propuesto, nombrado por el juzgado y que haya aceptado el cargo (Art. 1 del C.P.P.Bs.As.). Mientras no se cumplan estos tres requisitos -propuesta, designación y aceptación del cargo- el abogado particular carece de personería (Conf. Pedro J.Bertolino, "Código de Procedimiento Penal de la Pcia. de Buenos Aires comentado y concordado, 1991, 3a.ed., pag. 7 y jurisprudencia allí citada)

                                                         Incluso en los casos en que se llama a un imputado para prestar la declaración informativa del art. 126, segunda parte, del C.P.P., mientras no acepte el cargo el defensor particular también tomará intervención el defensor oficial (Art. 1 del C.P.P.Bs.As.).

                                                         A tal punto opera la automática intervención del defensor oficial, que uno de estos funcionarios se hace cargo de la defensa cuando el expediente sale de un determinado departamento judicial e ingresa en otro, mientras el defensor particular no fije domicilio en la nueva jurisdicción (Art. 1 C.P.P.Bs.As.).

B. Actuación del defensor y del abogado asistente.

                                                         Ambos pueden proponer diligencias durante el sumario, consideradas por el magistrado interviniente con la misma discrecionalidad del juez nacional (Arts 4 y 100). Sólo que la denegatoria deberá ser fundada.

                                                         El abogado del imputado puede anticiparse al llamado a indagatoria y preparar explicaciones espontáneas con su defendido, presentando un escrito que éste deberá firmar; incluso puede pedir se fije una audiencia para que su pupilo declare, audiencia que le debe ser concedida dentro de los cinco días de solicitada (Art. 126, ult.parte, del C.P.P.).

                                                         Tampoco es imprescindible la presencia del defensor en la indagatoria; sólo hay que cursarle una notificación (Art. 128).

                                                         El defensor y el letrado asistente pueden proponer diligencias y mencionar datos (citas) durante la indagatoria (Art. 130 C.P.P.).

                                                         Legitimada su intervención por la aceptación del cargo, los defensores pueden tomar intervención en los actos de procedimiento que se desarrollen en las dependencias policiales, a las frecuentemente se les remite el sumario para practicar diligencias de instrucción.

                                                        Además, pueden pedir también la ratificación de los testigos del sumario, intervenir en las audiencias judiciales y formular preguntas "por intermedio del juez" (art. 245).

                                                         Por último, los defensores, al igual que lo sucede ahora en el orden nacional, también están habilitados para solicitar el sobreseimiento (Arts. 214 y 388).

                                                         Lo que habrá que decidir, y no resulta fácil, es si conviene pedir por escrito el sobreseimiento o procurar un alegato oral -que no todos los funcionarios reciben de buen grado-, tomando en cuenta los distintos niveles de intervención: sumariante, secretario y juez.

volver

Tte. Gral. Perón 1186 2º "A". Bs. As.Tel: (54-11) 4382.0142/0289/3429/
Fax: 4383.1164. Cel. 15-4440.9073 email: estudio-juridico@orgeira.com.ar