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Reforma
procesal penal. Ley 23.984. Actuación del abogado defensor del imputado . |
Por José María Orgeira |
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A)
Desaparece la diferencia entre abogado asistente y abogado defensor.
En el nuevo ordenamiento toda persona sobre la que recae la
imputación de haber cometido un delito o que ha sido indicada de
cualquier forma como partícipe (arts. 72 y 73) reviste la calidad de
imputado y tiene desde ese primer momento derecho a presentarse al
tribunal "personalmente con su abogado defensor" (art.73) para
aclarar los hechos e indicar pruebas.
No hay razón para mantener
esa diferencia que hace el anterior Código de Procedimientos entre el
abogado asistente del llamado a prestar declaración informativa o no
jurada (art. 236, segunda parte) y el abogado que, previa aceptación del
cargo, interviene como "defensor" a partir de la declaración
indagatoria y en los actos posteriores del proceso.
Ahora, en consecuencia, todo
abogado que presta asistencia jurídica al detenido, al imputado en
libertad -aún antes de la indagatoria-, debe ser considerado siempre como
defensor (1), por el solo hecho de tomar intervención en cualquier acto
del proceso, aunque no haya aceptado el cargo. (1)
Según Luis Darritchon ahora la denominación
"defensor" es comprensiva también del abogado de la víctima
o del actor civil. B)
Aceptación del cargo.
Para algunos, entre ellos Luis
Darritchon, el requisito se ha tornado supérfluo, innecesario, por lo que
podría ser obviado en todos los casos.
No comparto ese criterio. A mi
juicio no es imprescindible la aceptación del cargo para tomar
intervención como defensor, pero tampoco es correcto sostener que en
ningún momento se debe asumir formalmente el compromiso profesional. C)
Cuándo se puede intervenir sin aceptación de cargo.
a) para requerir informes en la dependencia donde se instruya el
sumario
(Art. 9 de la ley 23.187, transcripto al dorso en la Credencial de
Abogado).
b) para conversar con el detenido comunicado en la dependencia
donde se encuentre alojado (Comisaría,
Departamento Central de Policía, alcaidía del Tribunal, etc.).
c) para prestar asistencia al imputado en el momento de su detención,
si
ésta se produce en presencia del abogado.
d) para acompañar a la persona, no individualizada todavía como
autora o partícipe de delito, durante los interrogatorios a los que la
someta la autoridad policial
(El tema de la facultad policial de investigar y por ende de interrogar
justifica una nota por separado).
e) para presenciar todos aquellos actos previstos en el art. 200 (registros
domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones
y en todos los demás actos que resulten definitivos e irreproducibles).
f)
para asistir a la declaración indagatoria cuando, vencida la prórroga
prevista en el art.294, el imputado, su familia u otros allegados no hayan
podido formalizar una relación profesional estable con un abogado o el
elegido no concurra a la audiencia prevista, supuesto en el que la
presencia accidental de otro abogado que actúe como defensor será útil
para garantizar la legalidad del acto, sin generar el compromiso de
continuidad del art.106 y las sanciones por abandono del art.113. La
experiencia recogida en más de treinta años de actuación en el fuero
penal -superados también los quince desde que renuncié como Juez de
Instrucción- ilustra sobre casos en los que, sin conocer al detenido ni
tener noticia del caso, un abogado penalista que se encuentra por
cualquier motivo en la antesala de una Secretaría recibe el pedido
angustiado de algún pariente: "!lo están por indagar a mi marido
(amigo, hermano) y no llegó el abogado o no lo hemos conseguido todavía¡
: ¿no podría asistirlo en la audiencia?". La respuesta afirmativa
no generaba otra responsabilidad que la correcta actuación durante el
desarrollo de la audiencia, manteniendo el abogado libertad de acción
para seguir adelante o renunciar, sin expresar siquiera causa (2). Ahora,
el peligro de "quedar enganchado" hará que el letrado lo piense
dos veces. Si se admite mi tesis, puede quedar diferida la aceptación del
cargo dentro del plazo de tres días del art.106, segunda parte. Otra
posibilidad, es que se permita al abogado que asiste al imputado en la
indagatoria sólo para que no quede privado de defensor, la aceptación de
cargo sujeta a ratificación posterior. Con cualquiera de las dos
soluciones propuestas todos saldrán beneficiados: 1) el imputado, que
tendrá asistencia inmediata; 2) el Juzgado, que no deberá perder tiempo
para notificar al Defensor Oficial e incluso esperar que el funcionario se
encuentre en condiciones materiales para cumplir su cometido y trasladarse
hasta el lugar donde se reciba la indagatoria; 3) el Defensor Oficial,
cuyas tareas son múltiples y estarán en el nuevo régimen más
sobrecargadas, evitará intervenciones muchas veces efímeras, con toda la
responsabilidad inherente al examen de las actuaciones, etc. (3) (2)
El procedimiento que se postula es el corriente en los juzgados penales de
la provincia de Buenos Aires, en los que la aceptación del cargo es una
diligencia independiente de la audiencia indagatoria, formalizada en foja
separada, que muchas veces queda diferida para un momento posterior,
porque el abogado debe acompañar el bono de actuación y abonar el
derecho fijo en el Banco de la Provincia de Buenos Aires. Recuerdo incluso
que en un caso, al demorar el cumplimiento del requisito, el Juzgado
interviniente continuó por unos días el trámite de la causa con el
Defensor Oficial. (3)
El tema fue objeto de análisis en la Asociación de Abogados de Buenos
Aires, donde un grupo de penalistas nos reunimos los días miércoles a
las l9 horas, predominando el criterio de que un abogado podía estar
presente en la indagatoria, cumpliendo la misión garantizadora de la
legalidad del acto, sin haber aceptado el cargo. En tal sentido se
expidieron Juan José Avila, Luis Dobniewsky, Marcelo González Taboas,
Martín García Santillán, Gabriel Bednarz, Gabriela Baigún, Gustavo
Bobbio, Ricardo Klass, Alberto Mac Mullern, Osvaldo Natahanson, Saúl
Gordon, Marta M. de Rubeo, Patricia Saporiti y Luis María Cabral.
Posteriormente, planteada la inquietud a los Jueces de Instrucción dres.
Miguel Angel Caminos, Adolfo Calvete y Alejandro Martín Becerra, que
dictaron un ciclo de conferencias sobre la reforma penal con la
participación del dr. José Alberto Seyahyan, con la prevención que
genera un tema que no había recibido un estudio previo, consideraron
factible admitir la intervención condicionada de un abogado defensor en
la indagatoria, sin la atadura que supone la sujeción al régimen de
sanciones por abandono del art. 113.
g)
solicitar sin previa aceptación del cargo la eximición de prisión
del imputado (art.316), pudiendo apelar la resolución denegatoria
como defensor (art.332). D)
Intervención profesional con aceptación del cargo.
En beneficio del imputado, para evitar que trabas burocráticas o lógicos
temores profesionales limiten la asistencia letrada, hemos pensando que en
la etapa sumarial ésta no puede quedar supeditada siempre y
necesariamente a la aceptación del cargo, pero nada impide que dicha
aceptación se concrete aún antes de la indagatoria, siempre y cuando el
abogado esté de acuerdo en asumir en forma permanente el compromiso de
intervenir en el proceso penal:
a) en el primer acto en el que se haga presente (por ejemplo al
asistir al imputado que presta espontáneamente el descargo previsto en el
art.73);
b) en cualquiera de los actos posteriores.
La aceptación del cargo será
entonces lógica conseconsecuencia de que el profesional llegó a un
acuerdo con el imputado o con la persona que gestionó su intervención. Sobre dicha base, el letrado estará dispuesto no sólo
a cumplir una función garantizadora de los procedimientos en los que
asiste al imputado, sino, además, a litigar como defensor en forma
permanente, presentando pruebas, asistiendo a las audiencias en las que es
obligatoria su admisión (art.200) y en aquellas otras en las que también
se acepte su espontánea comparecencia, promoviendo recursos,
incidentes, etc.
Es obvio que, superadas las
razones de urgencia que pueden justificar y tornan razonable una actuación
accidental, lo correcto es que el Juez encargado de la instrucción del
sumario exija una intervención formal, con aceptación de cargo.
En consecuencia, si no hay
abogado con aceptación del cargo, antes o durante la indagatoria, el
Juez, previa intimación, tendrá que remediar esa situación mediante la
posterior designación del defensor oficial, quien podrá luego ser
sustituído por un defensor particular, operándose la sustitución recién
cuando este último acepte el cargo (art.108). E)
La correcta interpretación de algunas normas.
Una primera lectura de los arts. 104 y siguientes parece conducir
ineludiblemente a la aceptación del cargo de defensor antes de la
declaración indagatoria. No estamos de acuerdo.
Lo que en definitiva se
pretende es que:
1) se le haga saber al
imputado antes de recibirle declaración indagatoria que tiene derecho a
designar defensor (elegir un abogado de su confianza) o, excepcionalmente, defenderse
personalmente (art.107), siempre que ello no perjudique la eficacia de
la defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso (art. 104).
2) si el imputado no designa
defensor particular o éste no se hace presente en el Tribunal para tomar
intervención, salvo autorización excepcional para que se
defienda personalmente, el Juez tiene que procurarle asistencia por lo
menos a partir del momento en que va a recibir la declaración
indagatoria, designando al defensor oficial (arts.104 y 107, última
parte), porque debe entenderse que no corresponde llevar a cabo ese
acto procesal sin la presencia de algún abogado defesor, permanente o
accidental, particular u oficial.
3) sólo es obligatoria la
aceptación del cargo desde su primera actuación para el abogado al que
el Juez nombre en sustitución del defensor oficial (art.
106), lo que ocurrirá en aquellos lugares en que exista un solo
funcionario judicial y éste no pueda intervenir por incompatibilidad de
intereses entre los imputados o por otras razones particulares.
4) salvo este
supuesto de designación compulsiva,los abogados que asistan a un
imputado no quedan obligados a continuar interviniendo mientras no acepten
libremente el cargo (antes,
durante o después de la indagatoria) cuando hayan tomado la decisión de
prolongar su asistencia jurídica y no limitarla simplemente al acto en el
que circunstancialmente han tomado parte.
5) la sistemática expuesta es
la que resulta compatible con el derecho del abogado de examinar el
expediente antes de aceptar el cargo (art. 106, segunda parte), dentro de los tres días
de la convocatoria para que tome intervención (art.106 in fine), plazo
que resulta superado por el más exiguo que tiene el Juez para recibir la
declaración indagatoria (art. 294) y con la posibilidad de postergar este
acto sólo 24 horas más (nunca tres días) cuando lo pidiere el imputado
para designar defensor (art. 294 in fine).
6)
de lo contrario, la aceptación del cargo obligatoria, como requisito
ineludible para asistir a un imputado en su declaración indagatoria, con
la secuela de responsabilidades y sanciones que este nuevo Código
introduce (arts.112 y 113), provocará lógica renuencia en muchos
abogados, que estarán dispuestos a cubrir una urgencia y evitar la
indefención del encausado siempre que no queden ligados quizá a nuevos
actos procesales urgentes (careos en audiencias sucesivas o en días
posteriores, reconocimientos en rueda, etc.) sin haber evaluado, después
de la indagatoria: a) si tienen interés en seguir como defensores en ese
caso particular (por la índole de los delitos investigados, la
personalidad del imputado, etc.); b) si los honorarios que pretenden
percibir por su actuación profesional serán efectivamente abonados por
el imputado o quienes contrataron la defensa, tema que no siempre se puede
tratar y resolver antes de la indagatoria. F)
Cuántos abogados pueden tomar intervención en el proceso.
Este nuevo Código limita
innecesariamente la intervención de los abogados defensores,
estableciendo que no pueden actuar simultáneamente más de dos
(art. 105). La norma ha sido tomada de otros Códigos de Procedimientos
como el de Córdoba (art.106), que no ha variado ese criterio con la
reforma operada este año por ley nº 8123 (art.119).
La disposición complica el
desenvolvimiento profesional de los estudios jurídicos en los que
trabajan en forma organizada varios abogados, porque obliga a mantener
dedicaciones exclusivas por equipo y a llevar un control muy atento de cuáles
son los profesionales que comenzaron a actuar en cada caso.
Hay asuntos complicados en los
que no parece exajerado que intervengan simultáneamente más de dos
abogados; la complejidad, por ejemplo, de ciertos expedientes en los que
se dilucidan problemas penales tributarios puede tornar aconsejable que lo
sigan de cerca, incluso durante la indagatoria, expertos tributaristas y
penalistas en número mayor al autorizado por la ley procesal. Algunas
veces el detenido incomunicado espera con ansiedad que esté presente en
la audiencia el abogado de su confianza, en condiciones de asistir al acto
en su comienzo, pero no siempre de continuar hasta el final si se prolonga
por varias horas o se interrumpe para continuar más tarde, lo que muchas
veces no se puede calcular de antemano.
Por eso, considero que los
Jueces deben ser muy amplios y permisivos en la admisión de las
sustituciones previstas en el art.111.
Para ello, lo más práctico
es que desde el primer escrito o en la primera audiencia en la que se
designe abogados defensores, el imputado, siguiendo el consejo del abogado
de su confianza, nombre a los dos profesionales permitidos y a los
eventuales sustitutos o deje a salvo expresamente que autoriza dichas
sustituciones a criterio de los propios letrados que él ha propuesto.
En cuanto a la forma de
practicar esa sustitución, pienso que no debe ser restringida con
exigencias innecesarias. Bastará con que el abogado que sustituye señale
en su presentación que interviene por imposibilidad permanente o
circunstancial de alguno de los dos abogados designados en primer término.
Exigir acreditación de la imposibilidad constituiría un exceso ritual
manifiesto que afectaría el derecho de defensa en juicio consagrado en el
art.18 de la C.Nacional.
Claro está que las reglas son
otras durante el desarrollo del debate, donde el cambio de abogados, por
sustitución entre ellos, puede colocar al imputado en estado de indefención,
salvo que los profesionales integren un equipo o demuestren a través de
su desempeño que la alternatividad no pone en peligro la garantía
constitucional de la defensa en juicio. En procesos donde se diluciden
varios hechos y con diferentes problemas jurídicos (penales, procesales,
constitucionales, tributarios, etc.) la inconstitucionalidad de la
limitación del número de abogados que pueden intervenir simultaneamente
parece más evidente. G)
Qué puede hacer el defensor en las distintas etapas del proceso.
a) llevar a cabo todos los
actos detallados en el apartado C,
relativo a la actuación de abogado defensor sin aceptación del cargo;
b) controlar con su presencia
la legalidad de los procedimientos,
expresando su oposición cuando se realicen en violación de las reglas
establecidas en el Código o afectando de cualquier forma los derechos
constitucionales (no declarar el imputado contra sí mismo, inviolabilidad
del domicilio, debido proceso legal y defensa en juicio);
c) asistir a los actos
definitivos e irreproducibles señalados en el art.200;
d) peticionar se le permita
también asistir a los restantes actos procesales,
poniéndose a disposición del tribunal para que su intervención no
genere demoras u otros inconvenientes (art.202)
e) suscribir las actas de las
diligencias en las que toma intervención
(detención del imputado, reconocimientos, allanamientos, requisas,
audiencias), dejando constancia de su conformidad o, eventualmente, de la
oposición a determinados procedimientos cuando violen a su juicio la ley
procesal o las garantías constitucionales, aconsejando a los abogados que
actuen con mesura para que su comportamiento no sea considerado
perturbador y sancionado disciplinariamente o como delito de atentado a la
autoridad del art. 241, inciso 2, del C.Penal.
f) entrevistar al imputado,
aunque se encuentre incomunicado, inmediatamente antes de que se le reciba
declaración indagatoria (art.197), aún en los casos de
recepción anticipada por razones de urgencia (supuesto del
art.184, penúltimo párrafo). Tanto el imputado como el defensor pueden
pedir esa entrevista, sin necesidad de que la iniciativa parta del propio
Juez. La expresión inmediatamente
antes no deja duda alguna que es exclusivamente cuando se está por
recibir la declaración indagatoria. En cuanto al desarrollo del acto, no
considero admisible que se trate de una conversación en presencia de
terceros (Juez, empleado judicial o custodio del detenido) ni susceptible
de ser volcada en acta, porque su contenido queda en el ámbito exclusivo
del encausado y su defensor, estando autorizado éste a aconsejarle a su
defendido que declare, se niegue a declarar o lo haga sólo parcialmente;
g) con la venia judicial,
formular preguntas y proponer medidas
(art.203), tanto durante el acto indagatorio como en las audiencias de
recepción de declaraciones testimoniales;
h) oponer las excepciones
previstas en el art.339 (4);
i) interponer los distintos
recursos que el Código autoriza,
cuyo análisis pormenorizado excede esta estudio. (4)
Al desaparecer las diferencias existentes en el viejo Código, el
imputado a través de su defensor puede promover excepciones aún antes de
ser llamado a prestar declaración indagatoria. Ricardo C. Núnez, al
comentar el art.346 del Código de Procedimientos Penal de la Provincia de
Córdoba, antecedente del art. 339, que otorga personería para
excepcionar al Ministerio Fiscal y las partes, expresamente dice que el
imputado es uno de los que puede oponer excepciones (Codigo cit.,Lerner
Ediciones, 1978, pag.302). Y en ese Código de Córdoba la noción de
imputado (art.70) es prácticamente la misma del Código Nacional que
estamos analizando (art.72). H)
Qué es lo que no puede hacer el abogado defensor.
a) mantener conversación con el detenido incomunicado en otra
oportunidad distinta de la prevista en el art.197, aunque se desarrolle en su presencia alguno de los actos
irreproducibles (art. 200) en los que tiene derecho a estar presente;
b) aconsejarle al imputado que
se niegue o resista a los reconocimientos en rueda de personas,
puesto que en esa diligencia el imputado es objeto y no sujeto de prueba;
c) darle consejos durante el
desarrollo de la indagatoria o de un careo para que se niegue a responder
o sugerirle respuestas.
Hay que saber distinguir la diferencia que existe entre una actuación
tendiente a desvirtuar el acto, en el que el imputado que no se niega a
declarar debe exponer por sí, sin ayuda, y ciertas situaciones en las que
es notorio que el objetivo del abogado no es obstruccionista o
malintencionado; algunas veces el sumariante permite, y está bien que lo
haga, que el defensor introduzca alguna exhortación (no se olvide de
explicar dónde estaba en ese momento, por qué no lo cuenta más
despacio, piense bien el orden en que sucedió todo, etc.);
d) hacer signos de aprobación
o desaprobación (art.203) o expresar en voz alta impugnaciones sugerentes, tales como el declarante no dijo eso sino esto
otro; lo correcto es pedir la palabra (art.203) y, una vez concedida, señalar
la discordancia expresando sólo la disconformidad, entregando por
escrito, en un papel cualquiera, el texto con las expresiones omitidas o
tegiversadas; I)
Desvinculación del abogado defensor.
Con el objeto de garantizar el
debido proceso y evitar que los imputados queden en estado de indefensión,
este nuevo Código establece mayor responsabilidad para el abogado
defensor, que no pueden desentenderse del interés confiado ni renunciar
intespestivamente.
El art. 112 establece que
en ningún caso el defensor del imputado podrá abandonar la
defensa y dejar a sus clientes sin abogado (5). (5)
El art.113 extiende la obligación de asistencia adecuada a los
mandatarios, o sea a los apoderados del querellante y del actor civil.
A mi juicio la interpretación
correcta es que el abogado abandona cuando deja a su cliente librado a
su suerte, sin asistencia jurídica.
El abandono se puede concretar
de diferentes formas:
1) Dejando de actuar como
defensor después de la aceptación del cargo:
a) no contestando las vistas o traslados; b) no compareciendo a las
audiencias sin justa causa; c) no promoviendo las cuestiones más
elementales y obvias en tiempo oportuno, como la excarcelación del
imputado cuando su soltura sólo depende de peticionarla;
2) Omitiendo, aunque no haya
aceptado el cargo, asistencia jurídica efectiva en actos procesales en
los voluntariamente tomó parte:
por ejemplo, permitiendo que el imputado sea coaccionado en su presencia
durante las diligencias de detención, allanamiento, secuestro de efectos
o requisa;
3) Haciendo cesar
sorpresivamente su asistencia jurídica durante el desarrollo de cualquier
acto procesal en el tomó parte voluntariamente,
privando de defensa al imputado.
4) Renunciando sin darle aviso
previo al imputado ni plazo para que éste provea su reemplazo.
No existirá abandono cuando
el abogado haya acordado previamente la designación de otros
profesionales para sustituirlo eventualmente o cuando, pese a lo
sorpresivo de su renuncia, ofrezca al cliente otro abogado para que lo
reemplace en forma permanente o hasta que éste lo sustituya por un
profesional de su confianza (esta interpretación surge de los arts.111 y
112).
Dentro del esquema señalado,
el abogado que sólo haya prestado su asistencia jurídica para un acto
procesal determinado, sin aceptación del cargo, no podrá ser
responsabilizado por abandono si no se comprometió extrajudicialmente a
continuar y rehusa seguir ocupándose del caso.
Destaco, por último, que
algunas de las hipótesis planteadas pueden originar la imputación de
incumplimiento injustificado, conducta omisiva menos grave que el
abandono, por lo que corresponderá establecer en cada caso correctamente
cuáles son las circunstancias y la repercusión que acarrea la falta de
asistencia adecuada; si el defensor actúa negligentemente o está dejando
librado al cliente a su propia suerte. La mayor o menor entidad del
comportamiento censurable determinará la imposición de sanciones más o
menos graves. Tte.
Gral. Perón 1186 2º "A". Bs. As.Tel: (54-11)
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