Reforma procesal penal. Ley 23.984. Actuación del abogado defensor del imputado .

Por José María Orgeira 

A) Desaparece la diferencia entre abogado asistente y abogado defensor.

                                                       En el nuevo ordenamiento toda persona sobre la que recae la imputación de haber cometido un delito o que ha sido indicada de cualquier forma como partícipe (arts. 72 y 73) reviste la calidad de imputado y tiene desde ese primer momento derecho a presentarse al tribunal "personalmente con su abogado defensor" (art.73) para aclarar los hechos e indicar pruebas.

                                                       No hay razón para mantener esa diferencia que hace el anterior Código de Procedimientos entre el abogado asistente del llamado a prestar declaración informativa o no jurada (art. 236, segunda parte) y el abogado que, previa aceptación del cargo, interviene como "defensor" a partir de la declaración indagatoria y en los actos posteriores del proceso.

                                                       Ahora, en consecuencia, todo abogado que presta asistencia jurídica al detenido, al imputado en libertad -aún antes de la indagatoria-, debe ser considerado siempre como defensor (1), por el solo hecho de tomar intervención en cualquier acto del proceso, aunque no haya aceptado el cargo.

(1) Según Luis Darritchon ahora la denominación  "defensor" es comprensiva también del abogado de la víctima o del actor civil.

B) Aceptación del cargo.

                                                        Para algunos, entre ellos Luis Darritchon, el requisito se ha tornado supérfluo, innecesario, por lo que podría ser obviado en todos los casos.

                                                        No comparto ese criterio. A mi juicio no es imprescindible la aceptación del cargo para tomar intervención como defensor, pero tampoco es correcto sostener que en ningún momento se debe asumir formalmente el compromiso profesional.

C) Cuándo se puede intervenir sin aceptación de cargo.

                        a) para requerir informes en la dependencia donde se instruya el sumario (Art. 9 de la ley 23.187, transcripto al dorso en la Credencial de Abogado).

                        b) para conversar con el detenido comunicado en la dependen­cia donde se encuentre alojado (Comisaría, Departamento Central de Policía, alcaidía del Tribunal, etc.).

                        c) para prestar asistencia al imputado en el momento de su detención, si ésta se produce en presencia del abogado.

                        d) para acompañar a la persona, no individualizada todavía como autora o partícipe de delito, durante los interrogatorios a los que la someta la autoridad policial (El tema de la facultad policial de investigar y por ende de interrogar justifica una nota por separado).

                        e) para presenciar todos aquellos actos previstos en el art. 200 (registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones y en todos los demás actos que resulten definitivos e irreproduci­bles).

                        f) para asistir a la declaración indagatoria cuando, vencida la prórroga prevista en el art.294, el imputado, su familia u otros allegados no hayan podido formalizar una relación profesional estable con un abogado o el elegido no concurra a la audiencia prevista, supuesto en el que la presencia accidental de otro abogado que actúe como defensor será útil para garantizar la legalidad del acto, sin generar el compromiso de continuidad del art.106 y las sanciones por abandono del art.113. La experiencia recogida en más de treinta años de actuación en el fuero penal -superados también los quince desde que renuncié como Juez de Instrucción- ilustra sobre casos en los que, sin conocer al detenido ni tener noticia del caso, un abogado penalista que se encuentra por cualquier motivo en la antesala de una Secretaría recibe el pedido angustiado de algún pariente: "!lo están por indagar a mi marido (amigo, hermano) y no llegó el abogado o no lo hemos conseguido todavía¡ : ¿no podría asistirlo en la audiencia?". La respuesta afirmativa no generaba otra responsabilidad que la correcta actuación durante el desarrollo de la audiencia, manteniendo el abogado libertad de acción para seguir adelante o renunciar, sin expresar siquiera causa (2). Ahora, el peligro de "quedar enganchado" hará que el letrado lo piense dos veces. Si se admite mi tesis, puede quedar diferida la aceptación del cargo dentro del plazo de tres días del art.106, segunda parte. Otra posibilidad, es que se permita al abogado que asiste al imputado en la indagatoria sólo para que no quede privado de defensor, la aceptación de cargo sujeta a ratificación posterior. Con cualquiera de las dos soluciones propuestas todos saldrán beneficiados: 1) el imputado, que tendrá asistencia inmediata; 2) el Juzgado, que no deberá perder tiempo para notificar al Defensor Oficial e incluso esperar que el funcionario se encuentre en condiciones materiales para cumplir su cometido y trasladarse hasta el lugar donde se reciba la indagatoria; 3) el Defensor Oficial, cuyas tareas son múltiples y estarán en el nuevo régimen más sobrecargadas, evitará intervenciones muchas veces efímeras, con toda la responsabilidad inherente al examen de las actuaciones, etc. (3)

(2) El procedimiento que se postula es el corriente en los juzgados penales de la provincia de Buenos Aires, en los que la aceptación del cargo es una diligencia independiente de la audiencia indagatoria, formalizada en foja separada, que muchas veces queda diferida para un momento posterior, porque el abogado debe acompañar el bono de actuación y abonar el derecho fijo en el Banco de la Provincia de Buenos Aires. Recuerdo incluso que en un caso, al demorar el cumplimiento del requisito, el Juzgado interviniente continuó por unos días el trámite de la causa con el Defensor Oficial.

(3) El tema fue objeto de análisis en la Asociación de Abogados de Buenos Aires, donde un grupo de penalistas nos reunimos los días miércoles a las l9 horas, predominando el criterio de que un abogado podía estar presente en la indagatoria, cumpliendo la misión garantizadora de la legalidad del acto, sin haber aceptado el cargo. En tal sentido se expidieron Juan José Avila, Luis Dobniewsky, Marcelo González Taboas, Martín García Santillán, Gabriel Bednarz, Gabriela Baigún, Gustavo Bobbio, Ricardo Klass, Alberto Mac Mullern, Osvaldo Natahanson, Saúl Gordon, Marta M. de Rubeo, Patricia Saporiti y Luis María Cabral. Posteriormente, planteada la inquietud a los Jueces de Instrucción dres. Miguel Angel Caminos, Adolfo Calvete y Alejandro Martín Becerra, que dictaron un ciclo de conferencias sobre la reforma penal con la participación del dr. José Alberto Seyahyan, con la prevención que genera un tema que no había recibido un estudio previo, consideraron factible admitir la intervención condicionada de un abogado defensor en la indagatoria, sin la atadura que supone la sujeción al régimen de sanciones por abandono del art. 113.

                       g) solicitar sin previa aceptación del cargo la eximición de prisión del imputado (art.316), pudiendo apelar la resolución denegatoria como defensor (art.332).

D) Intervención profesional con aceptación del cargo.

                                                 En beneficio del imputado, para evitar que trabas burocráticas o lógicos temores profesionales limiten la asistencia letrada, hemos pensando que en la etapa sumarial ésta no puede quedar supeditada siempre y necesariamente a la aceptación del cargo, pero nada impide que dicha aceptación se concrete aún antes de la indagatoria, siempre y cuando el abogado esté de acuerdo en asumir en forma permanente el compromiso de intervenir en el proceso penal:

                        a) en el primer acto en el que se haga presente (por ejemplo al asistir al imputado que presta espontáneamente el descargo previsto en el art.73);

                        b) en cualquiera de los actos posteriores.

                                                           La aceptación del cargo será entonces lógica conseconsecuencia de que el profesional llegó a un acuerdo con el imputado o con la persona que gestionó su intervención. Sobre dicha base, el letrado estará dispuesto no sólo a cumplir una función garantizadora de los procedimientos en los que asiste al imputado, sino, además, a litigar como defensor en forma permanente, presentando pruebas, asistiendo a las audiencias en las que es obligatoria su admisión (art.200) y en aquellas otras en las que también se acepte su espontánea comparecen­cia, promoviendo recursos, incidentes, etc.

                                                 Es obvio que, superadas las razones de urgencia que pueden justificar y tornan razonable una actuación accidental, lo correcto es que el Juez encargado de la instrucción del sumario exija una intervención formal, con aceptación de cargo.

                                                  En consecuencia, si no hay abogado con aceptación del cargo, antes o durante la indagatoria, el Juez, previa intimación, tendrá que remediar esa situación mediante la posterior designación del defensor oficial, quien podrá luego ser sustituído por un defensor particular, operándose la sustitución recién cuando este último acepte el cargo (art.108).

E) La correcta interpretación de algunas normas.

                                                     Una primera lectura de los arts. 104 y siguientes parece conducir ineludiblemente a la aceptación del cargo de defensor antes de la declaración indagatoria. No estamos de acuerdo.

                                                      Lo que en definitiva se pretende es que:

            1) se le haga saber al imputado antes de recibirle declaración indagatoria que tiene derecho a designar defensor (elegir un abogado de su confianza) o, excepcionalmente, defenderse personalmente (art.107), siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso (art. 104).

            2) si el imputado no designa defensor particular o éste no se hace presente en el Tribunal para tomar intervención, salvo autorización excepcional para que se defienda personalmente, el Juez tiene que procurarle asistencia por lo menos a partir del momento en que va a recibir la declaración indagatoria, designando al defensor oficial (arts.104 y 107, última parte), porque debe entenderse que no corresponde llevar a cabo ese acto procesal sin la presencia de algún abogado defesor, permanente o accidental, particular u oficial.

            3) sólo es obligatoria la aceptación del cargo desde su primera actuación para el abogado al que el Juez nombre en sustitución del defensor oficial (art. 106), lo que ocurrirá en aquellos lugares en que exista un solo funcionario judicial y éste no pueda intervenir por incompatibilidad de intereses entre los imputados o por otras razones particulares.

            4) salvo este  supuesto de designación compulsiva,los abogados que asistan a un imputado no quedan obligados a continuar interviniendo mientras no acepten libremente el cargo (antes, durante o después de la indagatoria) cuando hayan tomado la decisión de prolongar su asistencia jurídica y no limitarla simplemente al acto en el que circunstancialmente han tomado parte.

            5) la sistemática expuesta es la que resulta compatible con el derecho del abogado de examinar el expediente antes de aceptar el cargo (art. 106, segunda parte), dentro de los tres días de la convocatoria para que tome intervención (art.106 in fine), plazo que resulta superado por el más exiguo que tiene el Juez para recibir la declaración indagatoria (art. 294) y con la posibilidad de postergar este acto sólo 24 horas más (nunca tres días) cuando lo pidiere el imputado para designar defensor (art. 294 in fine).

            6) de lo contrario, la aceptación del cargo obligatoria, como requisito ineludible para asistir a un imputado en su declaración indagatoria, con la secuela de responsabilidades y sanciones que este nuevo Código introduce (arts.112 y 113), provocará lógica renuencia en muchos abogados, que estarán dispuestos a cubrir una urgencia y evitar la indefención del encausado siempre que no queden ligados quizá a nuevos actos procesales urgentes (careos en audiencias sucesivas o en días posteriores, reconocimientos en rueda, etc.) sin haber evaluado, después de la indagatoria: a) si tienen interés en seguir como defensores en ese caso particular (por la índole de los delitos investigados, la personalidad del imputado, etc.); b) si los honorarios que pretenden percibir por su actuación profesional serán efectivamente abonados por el imputado o quienes contrataron la defensa, tema que no siempre se puede tratar y resolver antes de la indagatoria.

F) Cuántos abogados pueden tomar intervención en el proceso.

                                                          Este nuevo Código limita innecesariamente la intervención de los abogados defensores, estableciendo que no pueden actuar simultáneamente más de dos (art. 105). La norma ha sido tomada de otros Códigos de Procedimientos como el de Córdoba (art.106), que no ha variado ese criterio con la reforma operada este año por ley nº 8123 (art.119).

                                               La disposición complica el desenvolvimiento profesional de los estudios jurídicos en los que trabajan en forma organizada varios abogados, porque obliga a mantener dedicaciones exclusivas por equipo y a llevar un control muy atento de cuáles son los profesionales que comenzaron a actuar en cada caso.

                                               Hay asuntos complicados en los que no parece exajerado que intervengan simultáneamente más de dos abogados; la complejidad, por ejemplo, de ciertos expedientes en los que se dilucidan problemas penales tributarios puede tornar aconsejable que lo sigan de cerca, incluso durante la indagatoria, expertos tributaristas y penalistas en número mayor al autorizado por la ley procesal. Algunas veces el detenido incomunicado espera con ansiedad que esté presente en la audiencia el abogado de su confianza, en condiciones de asistir al acto en su comienzo, pero no siempre de continuar hasta el final si se prolonga por varias horas o se interrumpe para continuar más tarde, lo que muchas veces no se puede calcular de antemano.

                                               Por eso, considero que los Jueces deben ser muy amplios y permisivos en la admisión de las sustituciones previstas en el art.111.

                                               Para ello, lo más práctico es que desde el primer escrito o en la primera audiencia en la que se designe abogados defensores, el imputado, siguiendo el consejo del abogado de su confianza, nombre a los dos profesionales permitidos y a los eventuales sustitutos o deje a salvo expresamente que autoriza dichas sustitucio­nes a criterio de los propios letrados que él ha propuesto.

                                               En cuanto a la forma de practicar esa sustitución, pienso que no debe ser restringida con exigencias innecesarias. Bastará con que el abogado que sustituye señale en su presentación que interviene por imposibilidad permanente o circunstancial de alguno de los dos abogados designados en primer término. Exigir acreditación de la imposibilidad constituiría un exceso ritual manifiesto que afectaría el derecho de defensa en juicio consagrado en el art.18 de la C.Nacional.

                                               Claro está que las reglas son otras durante el desarrollo del debate, donde el cambio de abogados, por sustitución entre ellos, puede colocar al imputado en estado de indefención, salvo que los profesionales integren un equipo o demuestren a través de su desempeño que la alternatividad no pone en peligro la garantía constitucional de la defensa en juicio. En procesos donde se diluciden varios hechos y con diferentes problemas jurídicos (penales, procesales, constitucionales, tributarios, etc.) la inconstitucionalidad de la limitación del número de abogados que pueden intervenir simultaneamente parece más evidente.

G) Qué puede hacer el defensor en las distintas etapas del proceso.

                        a) llevar a cabo todos los actos detallados en el apartado C, relativo a la actuación de abogado defensor sin aceptación del cargo;

                        b) controlar con su presencia la legalidad de los procedimientos, expresando su oposición cuando se realicen en violación de las reglas establecidas en el Código o afectando de cualquier forma los derechos constitucionales (no declarar el imputado contra sí mismo, inviolabilidad del domicilio, debido proceso legal y defensa en juicio);

                        c) asistir a los actos definitivos e irreproducibles señalados en el art.200;

                        d) peticionar se le permita también asistir a los restantes actos procesales, poniéndose a disposición del tribunal para que su intervención no genere demoras u otros inconvenientes (art.202)

                        e) suscribir las actas de las diligencias en las que toma intervención (detención del imputado, reconocimientos, allanamientos, requisas, audiencias), dejando constancia de su conformidad o, eventualmente, de la oposición a determinados procedimientos cuando violen a su juicio la ley procesal o las garantías constitucionales, aconsejando a los abogados que actuen con mesura para que su comportamiento no sea considerado perturbador y sancionado disciplinariamente o como delito de atentado a la autoridad del art. 241, inciso 2, del C.Penal.

                        f) entrevistar al imputado, aunque se encuentre incomunicado, inmediatamente antes de que se le reciba declaración indagatoria (art.197), aún en los casos de  recepción anticipada por razones de urgencia (supuesto del art.184, penúltimo párrafo). Tanto el imputado como el defensor pueden pedir esa entrevista, sin necesidad de que la iniciativa parta del propio Juez. La expresión  inmediatamente antes no deja duda alguna que es exclusivamente cuando se está por recibir la declaración indagatoria. En cuanto al desarrollo del acto, no considero admisible que se trate de una conversación en presencia de terceros (Juez, empleado judicial o custodio del detenido) ni susceptible de ser volcada en acta, porque su contenido queda en el ámbito exclusivo del encausado y su defensor, estando autorizado éste a aconsejarle a su defendido que declare, se niegue a declarar o lo haga sólo parcialmente;

                        g) con la venia judicial, formular preguntas y proponer medidas (art.203), tanto durante el acto indagatorio como en las audiencias de recepción de declaraciones testimoniales;

                        h) oponer las excepciones previstas en el art.339 (4);

                        i) interponer los distintos recursos que el Código autoriza, cuyo análisis pormenorizado excede esta estudio.

 (4) Al desaparecer las diferencias existentes en el viejo Código, el imputado a través de su defensor puede promover excepciones aún antes de ser llamado a prestar declaración indagatoria. Ricardo C. Núnez, al comentar el art.346 del Código de Procedimientos Penal de la Provincia de Córdoba, antecedente del art. 339, que otorga personería para excepcionar al Ministerio Fiscal y las partes, expresamente dice que el imputado es uno de los que puede oponer excepciones (Codigo cit.,Lerner Ediciones, 1978, pag.302). Y en ese Código de Córdoba la noción de imputado (art.70) es prácticamente la misma del Código Nacional que estamos analizando (art.72).

H) Qué es lo que no puede hacer el abogado defensor.

                         a) mantener conversación con el detenido incomunicado en otra oportunidad distinta de la prevista en el art.197, aunque se desarrolle en su presencia alguno de los actos irreproducibles (art. 200) en los que tiene derecho a estar presente;

                        b) aconsejarle al imputado que se niegue o resista a los reconocimientos en rueda de personas, puesto que en esa diligencia el imputado es objeto y no sujeto de prueba;

                        c) darle consejos durante el desarrollo de la indagatoria o de un careo para que se niegue a responder o sugerirle respuestas. Hay que saber distinguir la diferencia que existe entre una actuación tendiente a desvirtuar el acto, en el que el imputado que no se niega a declarar debe exponer por sí, sin ayuda, y ciertas situaciones en las que es notorio que el objetivo del abogado no es obstruccionista o malintencionado; algunas veces el sumariante permite, y está bien que lo haga, que el defensor introduzca alguna exhortación (no se olvide de explicar dónde estaba en ese momento, por qué no lo cuenta más despacio, piense bien el orden en que sucedió todo, etc.);

                        d) hacer signos de aprobación o desaprobación (art.203) o expresar en voz alta impugnaciones sugerentes, tales como el declarante no dijo eso sino esto otro; lo correcto es pedir la palabra (art.203) y, una vez concedida, señalar la discordancia expresando sólo la disconformidad, entregando por escrito, en un papel cualquiera, el texto con las expresiones omitidas o tegiversadas;  

I) Desvinculación del abogado defensor.

                                                      Con el objeto de garantizar el debido proceso y evitar que los imputados queden en estado de indefensión, este nuevo Código establece mayor responsabilidad para el abogado defensor, que no pueden desentenderse del interés confiado ni renunciar intespestivamente.

                                                       El art. 112 establece que  en ningún caso el defensor del imputado podrá abandonar la defensa y dejar a sus clientes sin abogado (5).

(5) El art.113 extiende la obligación de asistencia adecuada a los mandatarios, o sea a los apoderados del querellante y del actor civil.

                                                        A mi juicio la interpretación correcta es que el abogado abandona cuando deja a su cliente librado a su suerte, sin asistencia jurídica.

                                                         El abandono se puede concretar de diferentes formas:

                                   1) Dejando de actuar como defensor después de la aceptación del cargo: a) no contestando las vistas o traslados; b) no compareciendo a las audiencias sin justa causa; c) no promoviendo las cuestiones más elementales y obvias en tiempo oportuno, como la excarcelación del imputado cuando su soltura sólo depende de peticionarla;

                                   2) Omitiendo, aunque no haya aceptado el cargo, asistencia jurídica efectiva en actos procesales en los voluntariamente tomó parte: por ejemplo, permitiendo que el imputado sea coaccionado en su presencia durante las diligencias de detención, allanamiento, secuestro de efectos o requisa;

                                   3) Haciendo cesar sorpresivamente su asistencia jurídica durante el desarrollo de cualquier acto procesal en el tomó parte voluntariamen­te, privando de defensa al imputado.

                                   4) Renunciando sin darle aviso previo al imputado ni plazo para que éste provea su reemplazo.

                                                           No existirá abandono cuando el abogado haya acordado previamente la designación de otros profesionales para sustituirlo eventualmente o cuando, pese a lo sorpresivo de su renuncia, ofrezca al cliente otro abogado para que lo reemplace en forma permanente o hasta que éste lo sustituya por un profesional de su confianza (esta interpretación surge de los arts.111 y 112).

                                                           Dentro del esquema señalado, el abogado que sólo haya prestado su asistencia jurídica para un acto procesal determinado, sin aceptación del cargo, no podrá ser responsabilizado por abandono si no se comprometió extrajudicial­mente a continuar y rehusa seguir ocupándose del caso.

                                                           Destaco, por último, que algunas de las hipótesis planteadas pueden originar la imputación de incumplimiento injustificado, conducta omisiva menos grave que el abandono, por lo que corresponderá establecer en cada caso correctamente cuáles son las circunstancias y la repercusión que acarrea la falta de asistencia adecuada; si el defensor actúa negligentemente o está dejando librado al cliente a su propia suerte. La mayor o menor entidad del comportamiento censurable determinará la imposición de sanciones más o menos graves.

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