Control de la prueba testimonial en la etapa sumarial. Más sobre “Abasto versus Novoa”

                                                        Por José María Orgeira.

 1. El meollo del tema.

                                                 El régimen de producción de prueba durante la etapa sumarial previsto en el Código de Procedimientos en lo Penal de la Nación (ley 23.984 y sus modificaciones) sólo garantiza la intervención y control de los abogados de las partes cuando se trata de actos definitivos e irreproducibles del art. 200, con la lógica excepción de los allanamientos, que no requieren notificación previa al imputado ni a su defensor.

                                                En cuanto a los demás actos, aunque el art. 202 del C.P.C. contiene un mandato (“El juez permitirá...) y los encargados de la instrucción del sumario deberían respetarlo, rechazando la presencia de los abogados de la querella y de la defensa, por auto fundado, sólo cuando se den las particulares condiciones previstas con carácter excepcional en la misma norma (que admitirlos “ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o impida una pronta y regular actuación”), un alto porcentaje de jueces y fiscales se encastillan en un simple “No”, con explicaciones verbales y escritas que en la mayoría de los casos son francamente inadmisibles, tales como “en este Juzgado no se permite”, “es una decisión discrecional”, “el Fiscal dice que tenemos poco lugar” o “es preferible sin abogados, porque se complican mucho las audiencias y demoran más tiempo”. Y todos se remiten al último párrafo de la primera parte del art. 202: “La resolución será irrecurrible”.

                                                    Aunque es preciso advertir que la decisión judicial de convertir la excepción en regla y dejar siempre afuera a los abogados, como convidados de piedra, constituye una forma de mal desempeño de los magistrados, con consecuencias muchas veces graves, y hasta irreparables, como tendremos ocasión de analizar seguidamente.

2. La producción de prueba sumarial sin control de parte.

                                                             El mero advenimiento de la oralidad para desarrollar la etapa de plenario o sentencia no garantiza un juicio justo, porque si los testigos del sumario no comparecen para declarar en las audiencias del debate su testimonio puede ser incorporado por simple lectura, aunque no medie consentimiento de la parte que se considere agraviada, “cuando el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente del país, se ignorare su residencia o se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar” (Art. 391).

                                                Este gravísimo problema de falta de control de prueba se torna francamente dramático cuando los testimonios incorporados por lectura resultan incriminatorios. Si quisiéramos graficar la situación, bien podríamos decir que se cuelgan estos dichos como ladrillos en el cuello del imputado, cuyo defensor difícilmente pueda encontrar el modo de hacer algo con fuerza legal para descargarlos.

 3. Los planteos formulados y la solución dada por la Cámara Nacional de Casación en los casos “Abasto” y “Novoa”.

                                                             Resulta de capital importancia tener una visión aproximada de qué se debatía en cada uno de los juicios, porque muchas veces los soluciones judiciales responden a diferente casuística, aunque la doctrina sentada no refleje siempre con claridad las diferencias. Siempre recuerdo una enseñanza del académico y profesor de derecho penal Ernesto J. Ure, cuando dio en 1964 una clase magistral de hermenéutica, en un ciclo de exposiciones dictadas para los docentes de la U.B.A.. Dijo este insigne catedrático: “el juez debe leer el expediente, pensar en la solución que mejor se adecue al criterio de justicia y después seleccionar las normas legales aplicables”. Entonces me sobresalté, pero mucho más tarde comprendí que ese mecanismo intelectual tornó posible que sus pronunciamientos como magistrado nunca fueran arbitrarios.

 A. El caso “Abasto, Héctor Juan”.

                                                             La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, intervino con motivo del recurso interpuesto por la defensoría oficial con motivo de la sentencia condenatoria, a siete años de prisión, impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 19 a Héctor Juan Abasto por los delitos de amenazas coactivas en concurso real con  violación reiterada.

                                                Para anular el pronunciamiento se tuvo en cuenta que el juicio oral sesionó en ausencia de las dos denunciantes y víctimas de los ilícitos, que retornaron a Bolivia sin que el juzgado de instrucción arbitrara los medios para que permanecieran en la jurisdicción a fin de posibilitar un ulterior interrogatorio.

                                                Con cita de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –equiparado a la ley suprema en función del art. 75, inc. 22, de la C.Nacional-, el tribunal de casación consideró conculcado el derecho de defensa en juicio del imputado, con mención de los arts. 167, inciso 3º, y 168 del C.P.P..

                                                Precisamente por considerar que se habría producido una nulidad del procedimiento de carácter absoluto, el tribunal no convalidó la inactividad o yerro de la defensa, que consintió tácitamente la incorporación por lectura de las declaraciones testimoniales en que se fundó la condena.

 B. El caso “Novoa, Jorge A. y otro”[1]

                                                La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal tuvo intervención con motivo de la sentencia condenatoria del Tribunal Oral en lo Criminal nº 10, que impuso a Jorge A. Novoa cinco años y seis meses de prisión, por considerarlo autor de robo con armas en concurso real con tenencia de armas de guerra; y la pena única de seis años y dos meses, al unificar las condenas con otra anterior a un año de prisión en suspenso.

                                                Se planteaba también aquí el reparo originado por la incorporación de testimonios de cargo mediante simple lectura. Durante el juicio oral había declarado el taxista asaltado, que reconoció momentos después del atraco a los malhechores en fuga –los imputados en autos-, los que fueron detenidos con el arma utilizada para perpetrarlo merced a la oportuna aparición de un patrullero, que rápidamente localizó a los ladrones. En cambio, por diversas razones no fueron interrogados en el debate los dos policías que lograron la aprehensión y el testigo de este procedimiento, por lo que sus testimonios, prestados en la etapa sumarial, fueron tomados en cuenta en función del art. 391, inc. 3, del C.P.P..

                                                Los jueces de casación consideraron que la imposibilidad de contar con testigos del sumario no invalida las manifestaciones oportunamente brindadas ni obsta a su inclusión por lectura. Por otra parte, agregaron, el derecho a interrogar a los testigos de cargo, consagrado en los tratados internacionales, no es directamente operativo.                                                                  

4. Análisis comparativo de los casos. Criterio de justicia.

                                                             Aunque es preciso seguir insistiendo en la necesidad de que los procesos se desarrollen garantizando a ultranza el derecho de defensa en juicio y permitiendo para ello el más adecuado control de la prueba de cargo desde que se comienza la instrucción del sumario hasta la conclusión del debate, es notoriamente evidente que estamos en presencia de dos casos muy distintos.

                                                En “Abasto” se discutían violencias morales y accesos carnales logrados sin consentimiento, hechos desarrollados en ámbitos privados, por lo que es muy fácil que los magistrados se equivoquen al dar por probada la comisión de los delitos. ¡Cuántas veces se denunciaron violaciones inexistentes por despecho, venganza, celos y un sinnúmero de razones!. ¿Qué pruebas quedan después de algún tiempo e incluso inmediatamente después de consumados los accesos carnales?. Aquí sí que la inmediación de los jueces de juicio es una exigencia ineludible, máxime cuando es dispar el tratamiento de la prueba por los jueces de instrucción, dado que, mientras algunos son tan restrictivos en considerar acreditada la responsabilidad penal como en los viejos tiempos de las pruebas tasadas o legales, otros dictan sin mayores miramientos autos de procesamiento con prisión preventiva para que la dilucidación del asunto quede en manos del tribunal oral.

                                                En cambio, en “Novoa” el principal protagonista, la víctima del robo con armas, concurrió a la audiencia de debate, pudo relatar por segunda vez todo lo sucedido y reconoció de nuevo el arma secuestrada por los policías, que habían detenido a los imputados prácticamente sin solución de continuidad. Y ni siquiera surge de las reseñas del fallo que se haya invocado una confabulación; los imputados Novoa y Skliarow simplemente negaron autoría.

                                                En suma, el criterio de justicia ha estado presente en los dos casos; en uno para casar la condena y en el otro para rechazar la casación. El control de la prueba fue insuficiente en ambos procesos, pero en el segundo el sistema de libres convicciones pudo funcionar adecuadamente, descartando la posibilidad de un error.

 5. El control de la prueba y la responsabilidad de los funcionarios judiciales.

                                                             Más allá del análisis de las soluciones dadas por la Cámara Nacional de Casación Penal, se mantiene y es preciso resolver adecuadamente el problema subyacente: muchos jueces y fiscales que instruyen por delegación se olvidan del derecho de los defensores de las partes y substancian sumarios sin permitir el necesario y oportuno control.

                                                Algunos todavía hoy leen literalmente al art. 202 del C.P.P., con lo que dejan de lado a los abogados de la querella. No han reparado en que la interpretación sistemática permite establecer que tanto el art. 200 (“Los defensores de las partes...”) como el 202 (“Los defensores...) se refieren por igual a los abogados de la defensa y de la querella.

                                                Pero mucho más grave es no ponderar  que, cuando se cita a testigos presenciales de los delitos objeto de investigación, cuando la interrogación recae sobre personas no suficientemente afincadas en el país o en un determinado domicilio, cuando los hechos se han desarrollado en villas o poblados donde la posterior localización de los testigos se torna siempre dificultosa, la regla es presumir el carácter posiblemente definitivo e irreproducible de esos testimonios, por lo que se debe notificar a los abogados de las partes, estableciendo día y hora para celebrar las audiencias con el debido control.

                                                Con independencia del cumplimiento de todos estos recaudos, a  aquellos testigos a los que podríamos catalogar como importantes se les debe ampliar el interrogatorio de identificación, para facilitar su posterior búsqueda: asentar su domicilio anterior y el del trabajo (como se hace con los imputados); el nombre del cónyuge –si es casado-, de sus padres, de sus hijos, del empleador; etcétera.

                                                Por último, aunque el entuerto no tenga ninguna de esas características, hay que recordar igualmente que el mandato que trae la ley procesal es tornar posible el control (“El juez permitirá...”) y la negativa no puede estar motivada en razones de pura conveniencia, para tomar la declaración más rápido -sin preguntas complicadas ni incidencias- o en cualquier momento; los testigos pícaros o aleccionados para evitar el peligroso control de la parte interesada en descubrir su posible mendacidad procuran presentarse más tarde –dos horas después- o al día siguiente; y no falta el que concurre una hora antes, pretextando que no puede quedarse mucho tiempo más porque tiene que trabajar.

                                                Y cuando se preparan las audiencias del debate, el presidente del tribunal oral y sus colaboradores deben prestar especial atención a la nómina de los testigos citados a declarar, particularmente los que tienen importancia primordial para la dilucidación del caso, y en especial lo que han sido interrogados antes in audita parte. De ser así, no alcanza con confeccionar una simple cédula de notificación; es preciso comisionar primero a un funcionario para que verifique el paradero de esos testigos y, ante la menor dificultad, hay que procurar el auxilio policial con igual fin.

                                                 Es sabido que algunas personas se ausentan de su domicilio cuando no quieren declarar o viajan para evitar la comparecencia por la fuerza pública. Cuando no se pueda esperar que regresen –dadas la imposibilidad de suspender por mucho tiempo el debate prevista en el art. 365 del C.P.P. y las complicaciones derivadas de la coordinación de las audiencias-, habrá que ser más severo con los que faltan a la cita, promoviendo su incriminación por la desobediencia del art. 243 del C.Penal.

 6. Responsabilidad de los defensores de las partes.

                                                             Los abogados, especialmente los defensores, tienen que desarrollar una difícil pero imprescindible misión:

                   a) luchar por el estricto cumplimiento del mandato establecido en el art. 202 del C.P.P., reforzado en su vigencia e imperatividad por el art. 8, inc. 2º, letra f, de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 14, inciso 3º, letra c, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;

                  b) peticionar por escrito la autorización para presenciar las audiencias, dejando anotados sus teléfonos para facilitar una citación informal;

                  c) pedir la exhibición del expediente para verificar las fechas de las audiencias y lo proveído respecto del control de parte;

                  d) dejar sentada la protesta de ocurrir en casación del art. 456, inc. 2º, del C.P.P. y el caso federal por violación de  la defensa en juicio y del derecho  de control de la prueba de cargo, cuando se les niegue el acceso a las audiencias;

                  e) solicitar al tribunal de juicio que agote las medidas previas al debate para asegurar la localización y comparecencia de los testigos;

                  f) expresar oposición a la incorporación por lectura de los testigos del sumario, dejando sentada la impugnación si el tribunal de juicio desechara el planteo.

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