La protección penal del derecho de autor. La actuación como querellante.

                                                                        José María Orgeira

          1. El derecho de autor puede ser defendido penalmente.

           Todos los delitos relacionados con la propiedad intelectual son de acción pública, por lo que la autoridad pública está obligada a promover de oficio la instrucción de un sumario y a llevar adelante el proceso hasta el dictado de una sentencia definitiva, con la participación del Ministerio Público, que impulsa la acción penal y controla además la legalidad del proceso.

           En la práctica, en la realidad, el sistema de represión penal sólo se pone en movimiento en situaciones claramente delictivas, como los delitos contra la integridad física, la propiedad, la seguridad pública, para poner los ejemplos más significativos.

          En cambio, la investigación y juzgamiento de otros ilícitos queda librada al impulso inicial una persona que denuncia su comisión o del damnificado, que está legalmente habilitado para denunciar o para asumir el rol de parte acusadora privada, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público.

           Siempre he considerado un error que el damnificado se limite a denunciar, porque no tiene ningún control de la actividad que desarrolla la justicia. El Fiscal puede considerar que el hecho denunciado no resulta constitutivo de delito, que las pruebas son insuficientes o que las explicaciones del imputado desvirtúan los cargos y, si el Juez está de acuerdo, se cerrará el expediente, con resoluciones que casi siempre revisten el carácter de cosa juzgada (desestimación, sobreseimiento, absolución), tornando imposible replantear el tema penalmente.

          Incluso, algunas veces los imputados que con el auxilio de un defensor hacen su descargo, ofrecen pruebas (sin el control del damnificado) y consiguen revertir la situación, contraatacan con querellas por calumnia y con acciones civiles por daños y perjuicios.

          Todo eso no sucede si el damnificado asume desde un primer momento el rol de parte acusadora, porque ni siquiera el desinterés del Ministerio Público determina el cierre de la causa. Hay jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia que con el sólo soporte del acusador particular los jueces pueden condenar, aunque el Fiscal haya pedido la exculpación del imputado.

           La posibilidad del damnificado por un delito de erigirse en acusador particular ha sido reconocida por el Código de Procedimientos en lo Penal de la Nación (Ley 23.984 y sus modificaciones), donde se lo denomina querellante. También lo permiten los códigos de procedimientos provinciales, variando en algunos el nombre (particular damnificado, en vez de querellante) y las atribuciones, pero las diferencias no son significativas.

 2. La actividad preliminar del damnificado.

              Hemos puesto de manifiesto el escaso interés que tiene la autoridad pública en la promoción de la acción penal pública en los delitos que vulneran el derecho de propiedad intelectual. Tampoco es seguro que alcance con suministrar a la justicia penal la información relacionada con su posible comisión, esperando que, ante la presentación del damnificado, todo lo que viene después se haga por orden del juez penal, razón por la cual es aconsejable desarrollar en algunos casos una actividad preliminar.

          Para una correcta determinación es preciso establecer cuál es el interés prioritario del damnificado: la comprobación de la conducta delictiva o el cese de la violación del derecho de autor.

 2.1. Cómo procurar el cese de la violación del derecho de autor.

             Siempre que no sea necesario acreditar la condición de autor y que la conducta de otros lo vulnera, es aconsejable el libramiento de comunicaciones interpelatorias documentadas: por carta documento o con la colaboración de un escribano requerido para notificar al infractor.

          Capítulo aparte merece la redacción de la interpelación trasmitida por carta documento o por el escribano notificador. Soy partidario de convertir a esas comunicaciones en una pieza fundamental, equiparable, aunque se procure la síntesis, en una auténtica demanda. Me refiero a que no me convence el estilo lacónico en el que muchas veces se da por sobreentendido que el destinatario sabe por qué se lo interpela. Por ejemplo: “He comprobado su violación del derecho de autor. Si no cesa de inmediato, promoveré acciones legales su en contra”. En la comunicación hay que aclarar a qué obra se está refiriendo el interpelando, de dónde surge o cómo acredita su derecho, en qué consiste la ilicitud y la prueba. Únicamente se debe omitir la prueba cuando exista peligro en que se pierda, neutralice o esfume.

          Y, desde el ángulo del que reclama, lo mejor que puede suceder es que el intimado utilice la fórmula “Rechazo por inexacto e improcedente”, de uso generalizado por muchos colegas hasta en aquellos casos en los que se puede invocar un derecho cierto, avalado por pruebas, que dificultará seriamente el éxito inicial de una querella criminal. Es que, obligado el acusador a presentar la interpelación y su respuesta, cuando ésta contiene un rechazo con explicaciones claras y circunstanciadas, será mucho más difícil que un juez ordene allanamientos u otras medidas de investigación de esa índole; lo más probable es que simplemente cite al imputado a dar explicaciones.

 2.2. La constatación notarial

         Algunas violaciones a la ley de propiedad intelectual requieren una comprobación inmediata. La constatación notarial dependerá de la posibilidad de que el escribano convocado tenga acceso al lugar donde se puede efectuar dicha verificación. Cuando hay contrato de por medio, habrá que revisar si entre las facultades conferidas al autor se encuentra la de establecer en forma personal las condiciones en que se lleva a cabo la impresión, la existencia de ejemplares, etc..

         Pero, aunque el derecho no esté expresamente establecido en el contrato, nada impide la presentación del autor para intentar la verificación. Si se le niega la posibilidad de constatar, al menos se generará una presunción negativa para el renuente.

         Muchas veces las averiguaciones con el concurso del escribano para documentar el resultado se concretan en domicilios de terceras personas, con el fin de certificar qué recibió, de quién, etc..

            Con el fotocopiado de obras, cuyo carácter delictivo surge claramente del Art. 29 de la ley 25.446, la diligencia de constatación se puede organizar mediante la comprobación de que en el lugar se está obteniendo facsímil, total o parcial. Pero no tendrá valor si el propio autor lleva su obra y pide fotocopias, porque la llamada actuación del agente provocador tornará inválida la prueba.

2.3. La grabación con cámara oculta.

         El art. 206 del Código de Procedimientos en lo Penal de la Nación ermite cualquier medio de prueba que no tenga regulación específica (Cam.Crim.y Correc.Fed., Sala II, reg. 11.261, causa n° 10.417 “Schild, Kurt y otros s/auto de procesamiento”, del 28-9-94, con cita de Eduardo Jauchen, “La prueba en materia penal”, de. Rubinzal, pag. 26). Entre ellos, las grabaciones y filmaciones por parte de uno de los interlocutores (Cam.Crim.y Correc.Fed., Sala II, reg. 15.010, causa 13.928 “Cingolani y otros s/procesamiento”, del 19-12-97; Cam.Nac.Casación Penal, Sala IV, “Wowe, Carlos”, del 30-10-98, en Suplemento de Jurisp.Penal L.L.del 26-3-99, Fallo 98.515), aunque tengan un valor meramente indiciario (Cam.Crim.y Correc., Sala IV, “T.,D s/falso testimonio. Test. causa n° 8729”, del 6-5-98, en E.D. n° 9750, del 11-5-99).

3. La promoción de la acción penal.

            Acorde con lo que hemos señalado precedentemente, se recomienda querellar y no denunciar. Y reunir además toda la prueba posible para no depender exclusivamente de la actividad inquisitiva del Juez o del Fiscal que reciba la instrucción del sumario por delegación.

         Habrá, por supuesto, que acreditar el derecho de autor y, en su caso, la existencia del contrato.

         El editor, lo hará también en los casos de obras de autor anónimo o identificado mediante seudómino, previsto en el Art. 3 de la Ley 11.723.

         Asimismo, los herederos o sus derecho habientes y los demás titulares de derecho individualizados en el Art. 4 de la ley 11.723.

          Las características propias de cada una de las infracciones determinará el pedido o la producción de diferentes pruebas: pericias scopométricas, caligráficas, contables, de computación. En estos estudios siempre se recomienda la intervención de un perito de parte para garantizar el correcto desarrollo de la prueba y dar posibilidad al experto de confianza para expresar su disconformidad por escrito, si el resultado fuere adverso.

4. Temores infundados.

            Al cabo de los años he podido advertir que mucha gente, sobre todo la más honorable, teme involucrarse como denunciante o querellante por las consecuencias que, según cree, puede producir el sobreseimiento o la absolución de los imputados. No es así.

          Sólo incurre en calumnia (Art. 109 del Código Penal) el que atribuye falsamente a otro un delito de acción pública, pero es preciso no sólo que el imputado resulte inocente y que, además, se pueda acreditar que el autor de la imputación sabía positivamente que era inocente.

         En consecuencia, no hay temor a un rebote penal. Tampoco civil, en la medida en que exista razonabilidad en la promoción de la acción penal.