Fraudes
con tarjetas de crédito
Por José María Orgeira
Doctrina.
Para
esta exposición tomé muy en cuenta un trabajo inédito del dr. Bernardo Rodríguez
Palma, que también ha expuesto sobre el tema con anterioridad. Además, las
siguientes obras:
Sergio
A. Militello, “Tarjetas de crédito. tarjetas de compras y de débito”,
Abeledo Perrot, 1999.
Daniel
Gerardo Reynoso, “Tarjetas de crédito. Estructura legal y operativa del
sistema”, Depalma, septiembre de 2000.
Carlos
Bollini Shaw – Marcos Goffan, “Tarjetas de crédito. Análisis contractual.
Problemática procesal y penal”, Abeledo Perrot, septiembre de 2000.
Problemática
del tema. Régimen legal.
Las primeras tarjetas de crédito aparecieron aproximadamente en la década
de 1950. Con su uso surgió también la comisión de delitos en perjuicio de:
* los propios tenedores
* los comerciantes que recibían las tarjetas
* las empresas emisoras.
“Dinero plástico”, así se denominar a estas piezas, del tamaño
de una tarjeta de presentación, que permite comprar productos y obtener
servicios cuyo pago queda diferido.
Las diferentes maniobras se fueron llevando a cabo –y se siguen
practicando- aprovechando
* fallas en el sistema de control y seguridad. Pese a que se
adoptan nuevos recaudos y se incorporan adelantos tecnológicos tendientes a
detectar en tiempo oportuno el fraude;
* el mismo desarrollo tecnológico permite también anular o superar
las defensas implementadas.
En consecuencia, las nuevas formas de protección, pese a ser cada vez
mas sofisticadas, no han servido para impedir el fraude.
Los viejos controles de vigencia y titularidad de tarjetas de crédito
basados en
*la distribución de planillas con listados de morosos e inhabilitados
fueron reemplazados por:
* hologramas
* dígitos encriptados verificadores
-tanto en el anverso como en el reverso-;
* incorporación de lugares inviolables para estampar la firma,
*fotografías
* firmas incorporadas al plástico
* aparatos y dispositivos conectados a una base de datos que al simple paso de la tarjeta, por contacto directo
* refleja en una pantalla
*directamente imprime sobre el ticket o factura la conformidad indicativa
de que la operación crediticia está aprobada.
En algunos países (entre ellos Alemania, Francia, España, Paraguay),
se han incorporado nuevas figuras delictivas para penar las maniobras de
fraude, incorporándolas al Código Penal o en leyes especiales.
En nuestro país se dictó la ley 25.065, pero sus disposiciones no
incorporan nuevos delitos, por lo que sólo es posible enjuiciar penalmente
algunas de las conductas censurables, en la medida en que resulte posible
encuadrar el caso en las normas punitivas tradicionales:
*estafa
* asociación ilícita –si
se opera concertadamente del modo descripto en el art. 310 del C.Penal-, lo que
es absolutamente insuficiente por la falta de adecuación de determinadas
acciones notoriamente enderezadas a aprovechar el mercado en el que se opera con
tarjeta de crédito para burlar a sus legítimos usuarios, los comerciantes
adheridos y las empresas organizadoras del sistema.
* hurto
La aplicación de la legislación que podemos denominar “clásica”
*
genera conflictos doctrinales y jurisprudenciales
* acrecienta la inseguridad
* facilita la actividad de grupos especializados en el fraude con
tarjetas de crédito.
Según el art. 1º de la ley 25.065 se tiene por “sistema de tarjeta
de crédito” al conjunto complejo y sistematizado de contratos
individuales cuya finalidad es:
a) Posibilitar al usuario efectuar
* operaciones de compra
................. es pago al contado
* locación de bienes
.......................
* o (locación) de
servicios u obras......
* obtener préstamos
y anticipos de dinero del sistema
en lo comercios o
instituciones adheridas.
b) Diferir para el titular responsable
* el pago
* o las devoluciones
a fecha pactada
o financiarlo conforme algunas de las modalidades establecidas en
el contrato.-
c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del
usuario en los términos pactados.-
Dicha tarjeta debe contener, como mínimo:
* nombre y apellido del titular
* número interno de inscripción
* su firma ológrafa
* fecha de emisión y fecha de vencimiento
medios que aseguren:
su
inviolabilidad
identificación del
emisor y de la entidad bancaria interviniste.-
Como la ley define a la tarjeta como “instrumento material de
identificación”, su carácter de documento es indudable; como no
corresponde su encasillamiento público, su falsificación o adulteración será
considerada en función del art. 292 del C.Penal, relativo a los instrumentos
privados (C.C.C., Sala VII,
Def. C. 3.687, “Wasench de Brenghiat”, del 26/67/84,
Bol. Jurisp. Nº 2, pag.239).-
Asimismo la ley 25.065 define a la “tarjeta de compra” a
aquellas que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar
compras exclusivamente en su
establecimiento o sucursales (Art. 2º, inc “d”).
La “tarjeta de débito” es aquella
que las instituciones bancarias
entregan a sus clientes para que al efectuar sus compras o locaciones los
importes de las mismas sean debitadas directamente de una cuenta de ahorro o
corriente bancaria del titular (Art.2º, inc. e).-
Uno de los recaudos tendientes a evitar el apoderamiento de las
tarjetas remitidas al cliente o titular del instrumento de crédito, es la
prescripción que impide darlas de alta en el sistema (para que se pueda
operar con ellas) hasta que no se recepcione el acuse de recibo por parte del
destinatario. Se procura evitar las maniobras que se llevan a cabo a partir de la
sustracción de las tarjetas durante su distribución, porque incluso en
muchos casos llega el sobre que la contiene hasta el domicilio indicado y cae en
manos de terceros (encargados, empleados y hasta parientes del titular del plástico).
II
Delitos
con tarjetas de crédito.
Tomo como base la clasificación de Rodríguez Palma, con algunas
diferencias que no son sustanciales. Si clasificamos los delitos por el rol de
su autor, tenemos:
A) Usuarios de las tarjetas de crédito.
B) Terceros que las
* sustraen o
falsifican
*
utilizan sin ser los titulares autorizados
mediante
*contratos de compra de mercadería
* contratos de prestación de servicios.
C) Empleados de las entidades bancarias emisoras de las tarjetas.
D) Los comerciantes y prestadores de servicios que cobran
mediante pagos con tarjeta de crédito.
A esta nómina se le puede agregar:
E) Empleados o dueños de las empresas que organizan el negocio de las
tarjetas de crédito que defraudan a los usuarios desprevenidos con la
inclusión de operaciones inexistentes o de terceros, así como otros manejos
arbitrarios de la cuenta.
Las tarjetas de crédito utilizadas para defraudar, pueden ser:
a) tarjetas genuinas obtenidas con documentación apócrifa o
de terceros;
b) Tarjetas genuinas
sustraídas
o halladas;
c) tarjetas genuinas adulteradas;
d) tarjetas totalmente falsificadas.
e) tarjetas genuinas utilizadas para defraudar por sus legítimos
usuarios, en forma personal o en connivencia con terceros.
Entre las modalidades más recientes se encuentran los fraudes en el telemarketing
(mediante compras ordenadas por teléfono o internet), donde el
damnificado puede ser el comprador o el comerciante vendedor.
-------------------------------------------------------------------------------------------------
Hecha la clasificación, vuelvo sobre cada uno de los grupos de sujetos
activos posibles.
A.-Delitos
cometidos por el titular de la tarjeta.
Aquí
se dan también diferentes situaciones:
a) Obtiene la tarjeta, hace en pocos días numerosas
compras en distintos comercios; luego no paga y como no tiene solvencia el
emisor se perjudica.
Habrá cometido delito de estafa (Art. 172 C.Penal) si al solicitar la
tarjeta obra ardidosamente mediante el suministro de datos falsos sobre sus
bienes o ingresos.
Muchas veces esto sucede porque el promotor alienta indiscriminadamente
para que cualquiera tome tarjetas de crédito; él anuncia promociones,
interesado en cumplir pautas de expansión impuestas por la gerencia de
marketing.
Hay estafa si el peticionante:
* falsificó títulos de propiedad o recibos de sueldo
* indicó un domicilio en el que no vive ni es conocido.
La sola circunstancia de
que el certificado de sueldo sea
falso no es decisiva, porque es una práctica difundida que comparten auténticos
estafadores con personas que nunca pensaron en defraudar pero no están en
condiciones de acreditar sus haberes porque trabajan en negro o sin relación de
dependencia, como cuentapropistas sin antecedentes bancarios, comerciales o
impositivos.
Aunque incumpla la obligación de pago, será preciso verificar:
* cuándo dejó de pagar
(desde el comienzo o en tiempo posterior)
* si procuró hacer pagos parciales o mínimos
** qué cantidad de compras ha hecho (excesivas o razonablemente
normales)
** por qué monto (alto o moderado)
** qué operaciones se concretaron
***compras propias de un consumo normal
***de productos para revender (artículos del hogar, heladeras,
televisores, etc.).
Estos datos permitirán establecer si la falta de pago es consecuencia:
de una simple mora
si obró ardidosamente para
defraudar, con dolo de estafa.
En el extremo opuesto, sin generar estas dudas, se encuentran los
casos en que las compras se suceden con ritmo vertiginoso, hay una gran
cantidad de operaciones, diversidad y elevado número de comercios involucrados,
monto reducido en cada operación
-para evitar autorizaciones que alertarían sobre la maniobra- o elección
deliberada de comercios sin las terminales de control y aceptación de las
transacciones.-
La Sala II de la C.C.C. consideró que era constitutiva de estafa la
conducta de una mujer que utilizó una tarjeta adicional de la cuenta de su
esposo, con la que, tras haberse mudado de domicilio sin informar a
la firma damnificada, concretó en un lapso de tres meses 200 operaciones
comerciales, aumentando de esa forma aproximadamente en 30 veces el monto de
las adquisiciones que antes
realizara. Hizo hincapié el Tribunal en el principio de buena fe y el deber de
ser veraz (Sala IIº c. 15.088 “in re” Tepper de Edelstein, de fecha
12/2/82).-
Y hay estafa en estos casos porque el solicitante:
*obtiene una tarjeta por
parte de la entidad emisora por medios fraudulentos
*usa la tarjeta para hacerse de bienes o dinero,
sin posibilidad de cobrar o recuperar por
imposibilidad de ubicar a la persona que usa la
tarjeta o por ser absolutamente insolvente,
hecho este ocultado al emisor de la tarjeta.-
También habrá estafa si el titular
adultera la tarjeta para ocultar su caducidad y efectúa compras,
concurriendo ese delito con el de uso de documento privado falso (cfe. C.C.C.
Sala VII, c.3.687, Bol. de Jusrip. 2, abril /junio,
pag. 239).
b)
Uso de tarjeta y gorronería.
Frecuentemente el timador usa la tarjeta para aparentar solvencia en
aquellos casos de servicios de pago posterior, modalidad de fraude llamada gorronería o petardismo.
Puesto que se ha entendido que los casos de petardismo constituyen
estafa (cfe. C.C.C. en Pleno, Fallo Plenario Nº 183 “Franco, Roberto C.,
del 3/9/93, L.L. 1993/D/174) , va de suyo que, si además paga el consumo con
una tarjeta obtenida ilícitamente comete estafa. Así lo ha dicho la
C.C.C., sala I, “Quevedo, Juan J. N. 43.440 (def.), donde se expresó:
“La utilización de los servicios de un hotel, a sabiendas que se
iba a valer de una tarjeta de crédito desapoderada ilegítimamente para abonar
lo debido y simulando una situación de solvencia y apariencia de bienes, aún
desde la óptica del petardismo o gorronería configura el delito de estafa”
.-En igual sentido se pronunció la Sala III
el 4/7/98, ”Iglesias, María”, c.
Nº 25.168.-
Bernardo Rodríguez Palma dice bien que la conformidad con estos
pronunciamientos judiciales queda supeditada a que se considere al petardismo
como constitutivo de estafa, pues la situación en nada varía si el
servicio no se paga porque el cliente fuga o porque simula pagarlo con tarjeta
de crédito, sabedor de que ha firmado un talón o comprobante que será
rechazado por inválido cuando el comerciante lo presente al cobro.
Si se estima que el petardismo no constituye estafa, el hecho resultará
impune porque la entrega de la cosa (alimentos, bebidas) o la prestación
del servicio (hotelería) es anterior al uso de la tarjeta. En esta
inteligencia, la Sala I de la
C.C.C. resolvió en “Bianchi
Echichurre”, c. 12.1183, del 29/9/89, que
no comete estafa quien paga con una tarjeta de crédito ajena después que
consumió bebida (reparar en que este fallo es anterior al Plenario Franco,
citado “ut supra”).-
c) Uso de la tarjeta y desconocimiento posterior de las compras efectuadas. El titular de la tarjeta cambia su firma o pone un garabato. Después alega que la compra no es suya. Es estafa.
d)
Entrega de la tarjeta a un tercero y posterior desconocimiento de las
operaciones.
Alega
que debe tratarse de una tarjeta melliza y desconoce la firma puesta en los
talones. Es estafa. Incluso hay casos en que el titular acompaña al que compra
y coloca la firma falsa.
B.
Delitos de terceros que sustraen o falsifican tarjetas de crédito y los que
las utilizan sin ser los titulares autorizados.
a) Normalmente se trata de un titular que obtuvo la tarjeta:
* con documentos falsos o nombre supuesto
* por haberla hallado, sustraido o comprado a delincuentes
(generalmente punguistas) que las tienen como productos de sus ilícitos;
a1. con documentos de identidad ajenos:
1º. se
encuentran o sustraen junto con los documentos de identidad;
2º. una vez en posesión de la tarjeta se usa un documento también
ajeno para insertar la fotografía del que la usará como propia: falsificación
de documento público que concurrirá materialmente con la estafa (Arts. 55, 292
y 172 C.Penal).
a2. Sustracción de la tarjeta enviada por correo. Su autor
incurrirá en *sustracción de
correspondencia de art. 154 C.P., si es empleado de Correos (C.C.C. Sala Iª
c. 45.463 “in re” Rosales, Carlos del 7/9/97)
* violación de correspondencia del
art. 153 del C.P., si no lo fuera-.
a3. Utilización de una tarjeta perdida. Constituye el
delito de apropiación de cosa perdida (art. 175 inciso 1º C.P.), que
concurre con la estafa, aunque la jurisprudencia no es coincidente:
* Unos consideran que estos dos delitos concurren idealmente:
C.C.C., Sala IVª, c. 43.963, ”Mingrone,
Rosa A.” (con disidencia del Dr. Navarro que se inclina por el concurso real);
C.C.C. Sala IIª, c. 35.251, del 26/6/89, “Favaretto, J.” (con disidencia
del Dr. Rocha Degreef).- Se argumenta que
la apropiación se exterioriza con el uso para estafar con lo que habría una
sola acción.
* Otros por el concurso real: C.C.C., Sala IV, causa “Duarte,
Sandra” Nº 20.040, del 30-6-94
(con disidencia del Dr. Elbert); C.C.C., Sala V, Nº 32.330 “Mular, Alberto
J.” c- 32.330, del 11/9/94 ; causa Zárate, M-
Sala IIª c.37.499 del 22/5/90.
* En un tercer enfoque, por considerar que la tarjeta de crédito
carece de valor, sostienen que con
el uso sólo hay estafa: C.C.C. , Sala
VI, “ López, D” Nº . 18.738,
del 23/2/90.
Bernardo Rodríguez Palma se inclina por el concurso real, porque
el delito de apropiación se consuma antes del uso que efectúa el autor del
hecho y no puede decirse que la tarjeta carezca de valor intrínseco -al menos para el titular de la misma-, pues el emisor cobra
la renovación o asume el costo (de la tarjeta en sí y los administrativos,
tales como los boletines de prevención). Por otra parte, la decisión de usar
la tarjeta ya implica apropiación de la misma, mientras que la estafa posterior
puede quedar en simple tentativa.
a4. La firma del cupón y el delito de falsificación.
El adquirente con tarjeta debe firmar un cupón o ticket, lo que por lo común se hace tratando de imitar la firma que
obra en el documento de identidad o en la tarjeta. ¿Hay falsificación de
documento privado en concurso ideal con estafa?
* La C.C.C., Sala V, causa “Duarte, Sandra”
Nº 20.040, del 30-6-94, resolvió que sí. En disidencia, el Dr.
Elbert opinó que el perjuicio que puede resultar de la falsificación del cupón
coincide totalmente con el que causa la estafa al emisor de la tarjeta, por lo
que no se puede concursar idealmente; sostiene que se estaría protegiendo dos
veces el mismo bien jurídico, dándose un concurso aparente de leyes porque no
hay una conducta autónoma de falsificación de documento sino
que la falsificación es “conditio sine qua non” integrante del ardid
necesario para consumar la estafa.-
* También por el
concurso ideal, C.C.C. , Sala
V, “Andrade, Carlos”, del 29/7/88; “Iglesias” c. 25.168, del 4/7/88;
Sala IV, “D’Alessandro”, del 16/11/90.
* Por el concurso aparente de leyes –posición del dr. Elbert-,
Bernardo Rodríguez Palma, porque, dice,
* no imagina una compra ardidosa con tarjeta sin la firma del cupón
imitativa de la que está en el documento de identidad
o en la misma tarjeta;
* los cupones no son títulos circulatorios ni tienen que ser objeto de
fe pública por ningún otro concepto.
* En igual sentido, CCC, Sala
I (con disidencia Dr.
Rivarola), “Raff, Silvina A.”, del 31/7/98, L.L. 1998-D, pag. 383, Fallo
97.575; CCC, Sala VI, 27 de
abril de 1997 “Uda, Alberto”, del 27-4-97, L.L.,
1999-A, pag. 317, Fallo 98.371, fallo anotado por Eleanora Devoto, quien concuerda con la resolución adoptada y rechaza el
concurso ideal, por existir unidad de acción, la que enfoca desde el
punto de vista de la concepción natural de la vida que propicia Jescheck; CCC,
Sala I, “Bertello”, Sala I, c.
36.040, del 17/1/89; y causa
33.440 “Quevedo, Juan”, del 3/6/94.
La adopción de una u
otra posición no tiene efectos prácticos en cuento a la pena.-
b) Con una tarjeta falsificada
La tarjeta puede ser falsificada de numerosas maneras:
*
la banda magnética
* la numeración en relieve
* la parte impresa, etc..
A medida que aparecieron
los distintos fraudes, las empresas emisoras
han ido tomando nuevas medidas de seguridad; es cada vez mas difícil
falsificar los plásticos con éxito. Pero se siguen falsificando.
Como hemos dicho, la
tarjeta es un instrumento privado, su falsificación cae en la figura del
art. 292 del Código Penal, que concurrirá idealmente al ser empleada para
cometer otro delito (C.C.C., Sala VII, c.4987,
“Castellanos, Luis María”, Bol. Jur. 1985, Nº 1, pag.68). En este caso se
había empleado la modalidad del “planchado” y “regrabación” de la
tarjeta, maniobra que consiste en borrar uno o mas números con calor hasta
alisarlos y pegar encima, con el mismo método, el número extraído de otra
tarjeta.
Las tarjetas falsas se han utilizado para:
* hacer compras en los comercios, con lo que se configura estafa en concurso ideal con
falsificación de documento privado;
*obtener dinero de los Cajeros Automáticos en relación a cuentas
de terceros, lo que genera problemas de calificación legal, habida cuenta que se
“engaña” a un aparato mecánico, que es quien expide el dinero:
** por el delito
de hurto, pues no es posible el ardid tratándose de un simple aparato mecánico,
imposible de ser engañado:
***CCC, Sala III, del 4/6/92, Boletín 1990, entrega 2ª, pag. 60;
*** CCC, Sala I, ”Santorsola, Susana”, L.L. 1998-F, pag. 734,
Fallo 98.258);
***Cámara de Casación Penal, Sala 2ª, “Moccia, Gabriela, del
11/03/96, L.L., 2000-A, pag. 268, Fallo 99.895.
*** Sebastián Soler, T.,
IV, pag. 320, 3ª edición; Ricardo C. Nuñez, T. V, pag 295;
Molinario-Aguirre Obarrio, Los Delitos, T. II, pag. 367.
*** Cámara de San Martin, en
la causa “Calle”. Con una máquina lectograbadora e información de los números
de cuenta que había obtenido -no sabemos por qué medio- tomaba cualquier
tarjeta (había una de los juegos Sacoa) y le grababa los números de cuenta.
Si la tarjeta todavía no tenia PIN (clave), le grababa una y extraía el
dinero que el titular pudiera tener en la cuenta. Operó durante un tiempo y
hubo que montar todo un largo operativo para detenerlo. Al calificar el hecho
como hurto, las causas prescribieron.
¿Es posible equiparar el caso de
fraude con la tarjeta de crédito con
el fraude sobre aparatos mecánicos de que habla la jurisprudencia y la
doctrina?
Opinión de Rodríguez Palma: es estafa: El sentido común nos
dice que no es igual introducir una moneda falsa en un expendedor automático
-que entrega un chocolatín- con la
introducción de una tarjeta falsa, con la que se saca dinero de una cuenta.
En efecto, en el primer caso se obra automáticamente, es decir ante
cualquiera que coloque algo que simule la moneda obrará expidiendo el chocolatín.
En la tarjeta de crédito los datos incorporados
electrónicamente van a impactar sobre un programa preestablecido por el
emisor de la tarjeta, que contiene una serie de instrucciones. Allí se indica
que sólo se expedirá el dinero al poseedor de la tarjeta, cuya clave se
ingrese simultáneamente por el cajero, que la cuenta tenga fondos o posibilidad
de hacer extracciones y que no esté excedida, vencida, etc..
Esta verificación la puede hacer -y en realidad la hace- un cajero de
carne y hueso cuando en vez de hacer el trámite en un cajero automático se
concurre a la ventanilla del Banco a sacar dinero con la tarjeta del Banco;
esto constituye indudablemente estafa, dice Rodríguez Palma, que no advierte
entonces la diferencia entre un caso y otro.
En los casos de tarjetas de crédito, agrega, se está engañando a un
programa que el Emisor introdujo en la máquina para evitar el uso de cajeros
humanos y hacer mas ágiles las transacciones. Es el Emisor, bajo este
error, el que libera los fondos a quien no corresponde.
Además, la ley penal sólo dice que se pena al que defraudare a otro
con ardid o engaño. Es decir no habla del error, tampoco de quién o cómo
lo debe sufrir. Hay un evidente ardid y una disposición patrimonial perjudicial
unida en relación causal por un error. Este error, ciertamente, no es humano,
pero no deja de ser error. La ley penal no exige en absoluto la existencia de
un error humano, sólo pide que alguien simule ser quien no es y aparente
tener bienes o créditos que no tiene. Y ese ardid puede funcionar tanto frente
a un ser humano o frente a una computadora, a quien otro ser humano instruyó de
la misma forma que al cajero para pagar en ciertos casos, y no en otros. Ambos
pueden ser engañados de la misma forma y caer en error de igual manera. No veo
porqué hacer diferencia, concluye Rodríguez Palma.-
Respecto de los aparatos mecánicos
se expidió Tolomei (citado por Finzi en “ La Estafa y otros
fraudes), quien
consideró que esos mecanismos proporcionan un bien contra el pago de un
precio; “por lo tanto el que simula este pago, simula el pago del precio, y
da, en realidad, una cosa de ningún valor y engaña al propietario del
aparato”.-
También sostienen que es estafa
Julio C. Báez y Jessica Cohen, en nota a Fallo 99.895, en L.L.
2000-A, pag. 267; y Rojas Pellerano, El delito de Estafa y otras
defraudaciones, Ed.. Lerner, pag.78
y ss.-
Coincide Rodríguez Palma con
este último autor en que la existencia de un engaño y la inexistencia de un
apoderamiento (en realidad la máquina entrega engañada)
determina claramente la estafa.-
c) Con una tarjeta retenida. Una variante que usada
frecuentemente consiste en impedir la devolución de la tarjeta por el cajero
automático, haciendo creer al poseedor que el cajero (la máquina) se la ha
“tragado”. A todo esto el autor de la estratagema sabe la clave, ya sea
porque vio al titular cuando la ponía o
porque, fingiendo ayudar, se la pide para tipearla de nuevo, obviamente sin
resultado, la máquina no responde porque sigue trabada.
Así, cuando el titular desiste y se va del lugar, el delincuente
recupera la tarjeta, utiliza la clave y extrae los fondos disponibles.
En una situación sólo parecida, la Cámara en lo Criminal y
Correccional, en el plenario “Ruzzolino, J.L.” (Fallos Plenarios, II,
pag. 58, ed. Ministerio del Interior) concluyó
que quien obtura –cierra-
el sistema de devolución de
monedas de un teléfono público y luego se apodera de las que dejaron los
usuarios que no consiguieron comunicarse –sin obtener la devolución por obra
del tapón-, comete el delito de hurto y no estafa.
Rodríguez Palma, citando en su apoyo a Jorge Buompadre (Delitos
contra la propiedad, pag- 165), opina que estamos aquí, como en el caso de las
tarjetas de crédito, frente a claros casos de estafa. Como bien lo señalara el
Dr. Prats Cardona en el plenario “Ruzzolino”, se dan todas las notas
distintivas de la estafa, pues hay:
* una acción previa engañosa, que hace surgir la falsa creencia de que
los mecanismos del equipo están realmente descompuestos,
*y se ocasiona un claro perjuicio económico,
* que es aprovechado por el autor de la maniobra.
Insiste, además, en que la
tarjeta tiene valor, como lo sabe cualquiera
que haya tenido que pedir una tarjeta nueva.
Es interesante también, y muy ilustrativo, el voto del Dr. Frías
Caballero, donde demuestra, a través
del análisis del proceso ejecutivo del delito, que no puede haber hurto.-
d) Tarjeta obtenida intimidando al tenedor para que la entregue o
acompañe a los delincuentes hasta el cajero para hacer extracciones de
dinero. Allí hay robo o robo con armas (si se emplean éstas) en concurso
real con privación ilegal de la libertad calificada (arts. 166 inciso 2ª y 142
bis, primer párrafo, del C.Penal).
C. Delitos cometidos por los empleados de las entidades bancarias
emisoras de las tarjetas.
Los empleados de las entidades emisoras pueden también usar ilícitamente
las tarjetas emitidas. Cuando no son recibidas o aceptadas por los titulares,
deben destruirlas, confeccionando un acta.
El problema surge
cuando se trata de tarjetas “blancas”; todavía no se les ha grabado el
“P.I.N.” o clave que permite operarlas.
Si un empleado infiel consigue una de esas tarjetas, puede ponerle su
propia clave y
* obtener dinero de la cuenta a la que pertenece la tarjeta
* efectuar compras
Comete el delito de estafa
en perjuicio del Emisor de la tarjeta, sin perjuicio de la sustracción de
tarjeta, delito que concurrirá materialmente.-
D) Los comerciantes y prestadores de servicios que cobran
mediante pagos con tarjeta de crédito.
Lo comerciantes y sus empleados infieles pueden cometer diversos delitos:
1º. Cuando emiten cupones que no corresponden a ventas reales
para
*obtener dinero del Banco
* o para descontar en seudo financieras que toman cupones, reales o
ficticios, a un altísimo interés.
2º. Esta maniobra también se puede hacer en connivencia con la mesa
de dinero o pseudo financiera, para que sea ésta la que procure el cobro en
el Banco.
3º Cuando pasan cupones de tarjetas que saben extraviadas o sustraídas,
colocando una fecha anterior a la de vigencia del primer Boletín protector.
4º. Cuando se duplican cupones de ventas .-
Es una estafa al fraguar una segunda venta que nunca existió.
5º Cuando facilitan las operaciones con tarjetas sustraídas o
mellizas, acordando una distribución de beneficios con los delincuentes que
operan fraudulentamente en el negocio del “dinero plástico”.
Es
una estafa. El comerciante está participando en la asociación ilícita. Los códigos
de procedimiento penal de la Nación y de las principales provincias, que se
rigen por el sistema de libres convicciones o sana crítica, tornan posible
enervar inconsistentes explicaciones.
Por lo común, cuando en
determinado negocio los fraudes
* se suceden al cabo de los días
* o se multiplican en un corto lapso,
se trata ineludiblemente de
acciones concertadas con
* uno o más empleados infieles
* el encargado
*o el propio dueño del negocio.
6º. Cuando adulteran el cupón para que aparezca un monto superior al
de la operación real. Se puede aquí volver a plantear el tema del concurso
con la falsedad, es decir si existe concurso ideal o el hecho es absorvido por
la estafa.
7º. Defraudaciones con tarjetas de créditos para cerrar operaciones
de telemercado. Es muy importante, dado que este ámbito negocial alcanza en
los EEUU a una suma de 180.000.000.000 de dólares.
a) ofrecer por televisión productos y métodos infalibles, engañando
con el producto a entregar o lisa y llanamente con la promesa de entrega.
Una Fiscal General del Estado de Florida, E.E.U.U. adquirió con tarjeta
de crédito una aparato “secador
de ropa solar”, publicitado por
la T.V. a un costo de 98 dólares. A vuelta de correo recibió una caja que
contenía una soga y varios broches. Por cierto que el método era infalible.-
En estos casos, como en otros muchos, de venta por telemarketing, con métodos
de adelgazar, etc., hay ardid, máxime
porque
* se dirige a personas indeterminadas, lo que siempre torna posible que
algunas caigan en el error y efectúen la disposición patrimonial
* El resultado prueba la idoneidad del ardid, aunque seguramente en
muchos de estos casos los damnificados superan la diligencia de un buen padre de
familia (conf. Molinario- Aguirre Obarrio, Los delitos, pag. 338).-
Rodríguez Palma considera que seguramente quedan descartados como
delito de estafa la gran parte de las ventas
por telemarketing, ya que cualquiera medianamente avisado no cae en esos
ardides.- Mi posición, en cambio, es que sí hay estafa, porque la
circunstancia de que algunos no caigan en el error no es relevante, siendo
preciso pensar en la aptitud que tuvo el ardid en el resto, los que resultaron
defraudados.
III
1º.Consumación y tentativa.
La estafa por medio de tarjetas falsificadas se consuma cuando se le
entrega al estafador la mercadería mal
habida (TOC Nª 2, causa 334 “Felicetti, María E.”, del 22/2/94;
CCC, Sala III, c. 25.558
“Hernández, S.”, del 17/8/89; C.S.J.N. Competencia Nº 368, XXII,
Fallos 312:317.-
Es posible la tentativa a partir del momento en que el autor hace uso
de la tarjeta en el comercio. Antes hay actos preparatorios. De esa
manera fueron considerados los casos:
* de quien pidió un duplicado de tarjeta,
fingiendo ser su titular, exhibiendo
una denuncia policial de extravío del documento de identidad, pero no
retiró la tarjeta. (CCC, Sala I,
Def., c.42.923 “Otero, Horacio”, del 2/11/94)
* del que sólo intentó que la empleada pidiera autorización a la firma
emisora, sin hacer compra alguna (CCC, Sala VI, “Capararo” Nº
22.999, Bol. Jurisp., Año 1999, Nº 2) .
2º.Delito imposible
En aquellos casos en que la maniobra se frustra porque no fue
autorizada la compra por el emisor, por diversas razones (tarjeta denunciada
como extraviada, vencida, etc.), se considera que se trata de tentativa de
delito imposible. (CCC, Sala
IV, Def. c. 38.226, “Bitar, Gabriela”, del 9/10/90; T.O.C. nº 10,
causa Nº 166 “Benvenuto, Verónica Gabriela” (con disidencia del Dr.
Becerra).-
En cambio, otros consideran –entre ellos quien trata el tema- que en
estos casos la tentativa se frustró por
* la diligencia de la persona que intervino en la operación, advirtiendo
el fraude
*
porque el comercio contaba con terminal, lo que todavía no tienen todos los
negocios.
Por eso, descartan la tentativa de delito imposible, donde siempre
existe inidoneidad, y no en forma eventual: voto del Dr. Becerra en
el fallo “Benvenuto”; CCC., Sala V, “Otegui J.C.” c. Nº 25.982,
Def.; CCC. Sala III “Bushara, Graciela N.”, del 29/11/91.-
Coincide Rodríguez Palma con esta opinión., ya que puede suceder
que
* el comercio carezca de
terminal
* la compra sea por un monto inferior al límite de autorización
*el comercio tenga en ese momento excesiva clientela y resulte difícil
hacer las comprobaciones del caso
por lo que
la maniobra puede tener éxito, de donde surge que es idónea.-
Sólo deja como tentativas de delito imposible los casos en que la
maniobra esté condena al fracaso inexorablemente, como, por ejemplo,
*si una mujer usa una tarjeta de una persona de sexo masculino, o
viceversa (CCC, Sala IV, “Pereira Pinto, D.”, del 3/4/85, Bol. Jurisp., año
1985, Nº 2, pag.143).-
3º) Reiteración y delito continuado
a) Reiteración. Consumándose la estafa con la entrega de la
mercadería, por cada entrega habrá un hecho.
La entrega perjudicial se hizo, ya sea que damnifique al comerciante o,
mas tarde al emisor de la tarjeta (CCC, Sala
VII, C. 4987 “Castellanos, Luis María”, del 4/2/85, Boletín de
Jurisprudencia año 1985, Nº 1
pag.68).-.
b) Delito continuado.
En algún fallo ha dicho que el haber usado el imputado la tarjeta
hallada tantas veces como pudo, valiéndose del ardid de un documento de
identidad apócrifo, en escaso lapso y en forma idéntica, resalta un único
propósito, por lo que habría delito continuado (CCC, Sala VI, c. 18783, del
23/2/90).
Rodríguez Palma opina que no hay que confundir el propósito que anima
en el delito continuado (hacerme de todos los libros de la biblioteca, aunque
los saque de a uno) con el de continuar cometiendo delitos. Así ha dicho
la Sala II de la CCC que no basta la resolución adoptada con carácter
general de cometer el mayor número posible de estafas de determinada especie,
por lo que la adquisición por parte de la procesada de bienes en distintas
oportunidades mediante la falsificación de los cupones correspondientes a la
tarjeta de crédito hallada configura el delito de estafa reiterada, en concurso
con apropiación de cosa perdida (c. 37807 “Gigena, Raquel Susana”, del
6/9/90)
IV
Ausencia
de legislación específica.
Coincido con Rodríguez Palma que seria altamente recomendable que se
sancionaran tipos penales específicos que abarcaran todos los delitos informáticos,
inclusive los cometidos con tarjetas de crédito.-
Varias legislaciones comparadas ya lo han hecho, con mayor o menor
amplitud (art. 265 a C.Penal Alemán, art.
248,2 Código Penal Español, art. 188 Cód. Penal Paraguayo).
Tte. Gral. Juan Domingo Perón 1186, piso 2º depto "A" 1038 - Capital Federal Teléfonos: 54-11 4382-0142/0289/3429/5275 Fax: 54-11 4383-1164 Consultas Urgentes: (15) 4440-9073, (15) 4190.1030 e-mail:estudio-juridico@orgeira.com.ar