La crisis del sistema penal. Influencia de las leyes, de los jueces y del deterioro social.

 Síntesis de la exposición

                                                                            Por José María Orgeira

I

Introducción.

1. Está en crisis el sistema penal.

                                               A juzgar por el incremento de la delincuencia, la creciente sensación de inseguridad, el notorio aumento de los niveles de impunidad y la critica generalizada sobre el comportamiento de la justicia penal, que no parece dar solución alguna al problema, considero que nadie duda de que efectivamente el sistema penal está en crisis.

2. Hay más fuentes de la crisis que las mencionadas en el título de la exposición.

                                               Dando por sentado que es así, estoy seguro de que no hay sólo tres fuentes de la crisis del sistema penal y que ésta no puede ser atribuida exclusivamente a las leyes, los funcionarios judiciales y al deterioro social.

                                               En efecto, cómo no añadir, aunque también tengan que ver con el funcionamiento de estos tres factores (leyes, jueces y medio social), otras fuentes que son seguramente coaduyuvantes:

         1º. la expansión del consumo de drogas;

         2º. las fallas en el sistema policial -que no dependan de la dificultad generada por la ley aplicable, que restringen su actividad-, en gran parte provocadas por el mal manejo político del tema policial, que desalienta a los buenos policías y es caldo de cultivo para que aumente la corrupción policial y la actividad paralela de los malos policías, actuando fuera de servicio como delincuentes con área liberada.

         3º. los indultos y reducciones de pena por influencia política.

       4º. la proliferación de teorías que desalientan la aplicación de la ley penal, tales como:

                            *** el hombre delincuente es una víctima de la sociedad

                            *** si la delincuencia aumenta en todo el mundo, pese a la aplicación de la ley penal, hay que buscar otros caminos (mientras tanto, dejemos de lado la pena porque no es solución);

         5º. la identificación difundida entre aplicación rigurosa de las leyes penales con “represión” y autoritarismo; y de los que pregonizan o defienden su estricto cumplimiento con “retrógrados” y “oscurantistas”.

         6º. la tendencia de muchos estudiosos del derecho penal y la criminología a centrar su atención en el gran protagonista, el delincuente, lo que ha acarreado, a mi juicio, una deformación profesional: se están olvidando de las víctimas y de la sociedad, que merecen tanta o más consideración que aquellos que no siguen las reglas de orden y de respeto de las mayorías (porque todavía es abrumadoramente mayor la cantidad de personas que está dentro de la ley o que, a lo sumo, incurre en trasgresiones menores, integrando la paradójica situación de ser parte de los más, que no saben cómo hacer para resistir indemne o con el menor daño la acción de los delincuentes en permanente expansión y acentuada criminalidad.

         7º. la influencia de los medios de comunicación, que con la finalidad de informar sobre todo lo que ocurre,

                  7º.1. difunden permanentemente lo relativo a los delitos:                              *** convirtiendo involuntariamente a sus autores en estrellas;

                            *** dando detalles sobre cómo se perpetran los ilícitos;

                            *** informando sobre la inmediata libertad de los delincuentes;

                            *** comentando -aunque sea con sentido crítico- qué fácil es delinquir, lo que retro alimenta al delito como solución individual o como meta;         

                  7º.2. algunas veces generan confusiones por falta de suficiente información doctrinal.

II

Influencia de las leyes.

                                                Quiero señalar, antes de hacer un análisis de cuáles son a mi juicio las leyes que contribuyen a la crisis del sistema penal, que en muchos casos el problema no depende exclusivamente de las normas jurídicas, porque gran relevancia tiene su aplicación, poco inteligente o producto de interpretaciones erradas.

                                         Claro está que cuando las leyes cierran mejor la posibilidad de aplicaciones indiscriminadamente benévolas, se tornan más difíciles las interpretaciones que dejan sin respuesta adecuada a las conductas delictivas; y algunas veces lo tornan directamente imposible.

                                         Antes de entrar en el análisis concreto de las leyes que contribuyen a la crisis del sistema penal, quiero advertir que los casos que indicaré seguramente no agotan el tema, porque algunos vacíos o defectos se ven cotidianamente, pero otros, en cambio, lo pude haber pasado por alto al tiempo de preparar el presente estudio. Además, casi con seguridad, otros observadores han encontrado problemas que a lo mejor no se me han presentado, por corresponder a campos en los que no actúo tan frecuentemente.

                                         Es imprescindible que el Poder Legislativo debata los proyectos de reforma que fueron materia de estudio por comisiones de juristas, que duermen sin tratamiento parlamentario, en vez de aprobar, de vez en cuando, por urgencias políticas, reformas de apuro.

                                         Para una mejor sistematización, voy a clasificar las leyes objeto de comentario, mencionándolas según su importancia:

         1) normas con jerarquía constitucional;

         2) leyes penales

         3) leyes de procedimiento penal.

         4) otras leyes.

1º) Normas con jerarquía constitucional.

                                               Las disposiciones de nuestra Constitución Nacional no tienen directa incidencia en la crisis del sistema penal.

                                               En cambio, de acuerdo a lo establecido en el Art. 75, inciso 22, de nuestra Ley Fundamental, los tratados y concordatos “tienen jerarquía superior a las leyes”. Y seguidamente, se enumeran pactos, convenciones y declaraciones universales “que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocida”.

                                               De este modo, por el obligatorio acatamiento de estas pautas generales de aplicación de las leyes penales y de procedimientos, se dificulta seriamente:

         1.1.  aplicar la ley penal en pié de igualdad con los mayores, a los menores de edad entre los 16 y 18 años;

         1.2.  imponer condena por delitos a menores de 16 años, que pueden:

                  * tener deseo sexual y plena erección, pero si violan su conducta no es punible;

                  * manejar automóviles -algunas municipalidades lo permiten-, pero cuando atropellan a alguien o chocan contra otros vehículos no son enjuiciados por homicidios dolosos ni culposos;

                  * matar, robar, privar de libertad, tomar rehenes y cometer todo tipo de tropelías, con pleno conocimiento de lo que hacen pero ninguna responsabilidad penal.

         1.3. mantener detenidos a los imputados de delitos muy graves, como robos a mano armada, homicidios, etc., por el vencimiento de plazos de encarcelamiento sin sentencia condenatoria, con lo que, como en la Argentina nadie puede ser condenado en rebeldía (cuando está prófugo), la libertad provisional se convierte en el fin definitivo de la causa.

 2º) Leyes penales.

                            2.1. La mayor parte de las reformas han sido para tornar más generosa la respuesta social frente al delito. Los ejemplos son muchos, y la mayor parte, se produjeron a partir de 1985. En la nómina están:

          * condena condicional. Art. 26 C.Penal (Ley 23.057; B.O. 19/3/85), elevando el límite de dos años a tres años de prisión;

          * reincidencia, Art. 50 C.Penal (Ley 23.057; B.O. 19/3/85), haciendo indispensable que el condenado con anterioridad haya cumplido parcialmente la condena en prisión (no es más reincidente el condenado a pena en suspenso o el condenado que se le considera cumplida la pena impuesta computando el tiempo que pasó privado de libertad mientras tramitó el juicio penal).

          * encubrimiento por receptación incauta. Art. 278 C.Penal de la ley 23.468 (B.O. 26/1/87), prácticamente eliminado por la Ley 25.246, ahora con otro texto.

            * suspensión del juicio a prueba (Arts. 76 bis/Quater del C.Penal),  que permite, con excesiva laxitud, la aceptación de la propuesta del imputado con lo sólo hacerse cargo de la reparación del daño “en la medida de lo posible” y sin que la opinión de la víctima del delito tenga efecto vinculante o si siquiera peso significativo (Art. 76 bis, tercer párrafo).

                                    2.2. Se mantiene el vacío -y por ende la impunidad- derivado de la falta de leyes penales que:

                  * restablezcan delitos de acción pública indispensables, tales como la falsa denuncia contra persona determinada (no es aplicable el Art. 245 C.P.), el fraude procesal (Art. 240 bis incorporado temporalmente y derogado por las leyes 20.509 y 223.077),

3) Leyes procesales.

                  * limitan la detención inicial a los casos de flagrancia y a los delitos directamente inexcarcelables.

                  * reducen la pena de prisión efectiva por el cómputo de 2 x 1

                  * complican la investigación de los delitos, con fiscales que instruyen sumario por delegación, pero no pueden indagar a los imputados ni intervienen en muchos actos del proceso.

                  * facilitan las chicanas procesales, incidentes, apelaciones, etc..

                  * con las modificaciones de procedimiento, competencia y asignación de personal para tribunales orales, juzgados y fiscalías, más cantidad de expedientes se mueven más lentamente

                                               La reseña se relaciona con lo negativo de ciertas leyes vigentes, pero quizá lo peor es lo que no se ha hecho:

         * la legislación que se podría incorporar

         * las reformas que se deberían introducir. Hay demasiados baches, vacíos legales; marchas y contramarchas con derogación de tipos penales.

                                               Brasil o Uruguay, si atendemos a lo que sucede en países próximos,  tienen algunas normas que podrían ser tomadas (aunque no los pongo como modelo en todo el tratamiento del tema); igual sucede si miramos más lejos, Estados Unidos, Inglaterra, Alemania, etc..

                                               Mi idea es generar un cambio, que modifique las reglas de la oferta y la demanda en el campo delictivo. En la Argentina es fácil y barato (en términos de costo personal: cárcel o impunidad) quebrantar la ley. Es preciso revertir este cuadro de situación, respetando los derechos individuales y todas las garantías constitucionales, pero tornando desaconsejable al delito como conducta o modo de vida, mediante el simple recurso de mejorar la respuesta legal.

4) Otras leyes

                                               La ley General de Migraciones y de Fomento de la Inmigración 22.439, de 1981.

                                      Esta reglamentada por el Decreto Ley 1023/94. En el Título VIII, relativo al Régimen de los recursos, el Art. 137 faculta a La Dirección Nacional de Migraciones a suspender la expulsión del país                                                    

III

Influencia de los jueces y demás funcionarios judiciales.

                                               Los encargados de aplicar la legislación penal también merecen algunas reflexiones críticas. Pero ante todo, reconozco que hay un altísimo porcentaje de personas que trabajan en el Poder Judicial y el Ministerio Público con seria dedicación, honestidad y sacrificio profesional, procurando contribuir de la mejor manera posible a la Administración de Justicia.

                                               Sin embargo, no es suficiente, por ciertas fallas en la aplicación de la ley, que son en muchos casos producto de ideas que están arraigadas y de la adhesión a teorías que se difunden sin mayor oposición doctrinal, a saber:

         1. El criterio generalizado es que, donde las leyes dicen que se puede conceder la libertad provisional y la condena condicional, la facultad se convierte en obligación ineludible.

         2. La restricción efectiva de la libertad personal es excepcional.

         3. Hasta se discute la procedencia de las cauciones reales, porque condicionan la libertad de los imputados; o se fija en cifras irrisorias.

         4. La recepción de las declaraciones indagatorias se ordena demasiado tiempo después de producida la iniciación del sumario, facilitando la preparación de defensas, argumentaciones y pruebas.

         5. La excesiva demora en la tramitación de los sumarios provoca que en muchas causas -sobre todo las de competencia correccional- se produzca la prescripción de la acción penal.

         6. A la limitación de la actividad policial provocada por la reforma procesal, en muchos casos se le agrega el no buscar una mayor colaboración de la policía en la investigación sumarial; hay formar de compatibilizar control, requerimiento fiscal -cuando se necesita- y actuación policial rápida e ininterrumpida en cuanto sucede el hecho.

         7. Muchas de las interpretaciones, sobre todo las relativas a las leyes de procedimiento- quedan libradas a los criterios personales de empleados no siempre con capacitación suficiente, que improvisan soluciones y se guían por el “aquí se hace así”, sembrando futuras nulidades.

         8. Aun admitiendo que la legislación procesal tiene prevista la delegación en la fiscalía, como posibilidad (en la justicia nacional) o como transferencia obligatoria (en la correspondiente a la Pcia. de Buenos Aires), quedando reservados los jueces de instrucción para ciertos actos (indagatorias, admisión de querellantes y particulares damnificados, resoluciones finales, nulidades, excepciones), no se procuran soluciones prácticas para disminuir los efectos negativos que tal dispendio jurisdiccional produce.

         9. En muchas oficinas judiciales la complicación del procedimiento (nulidades, planteos de competencia, excepciones, pericias) es tomada como una legítima causal para paralizar la investigación de los delitos, que de este modo se eterniza y se esteriliza.

         10. El sistema desalienta a las víctimas, los testigos y la policía, que prefieren no hacer nada, decir que no vieron o no actuar, porque su actuación espontánea y diligente no siempre termina bien: excesiva pérdida de tiempo, sensación creciente de frustración y hasta de peligro, cuestionamiento permanente, etc..

         11. Algunos siguen sin advertir que la reforma procesal no justifica ahora liberar de responsabilidad por duda en la etapa sumarial y que el manejo inteligente de las reglas de la sana crítica aumenta la posibilidad de condenar a los que hacen del delito una profesión.

         12. La suspensión del juicio a prueba se concede, en algunos casos, con excesiva liberalidad; los jueces no siempre atienden el interés del damnificado ni ponen demasiada preocupación por la reparación del perjuicio. Tampoco existe un sistema racional de atribución de tareas comunitarias y no es parejo el control del efectivo cumplimiento de dichas tareas.

         13. La introducción del juicio oral es un progreso en el sistema de juzgamiento, pero, por los defectos del sistema, es justicia tardía para pocos casos. Quedan por el camino: los delitos no denunciados, los con autores no identificados y prófugos, los que motivan archivo sumarial, prescripción y sobreseimiento.

         14. La casación penal y el recurso extraordinario no ofrecen remedio adecuado, a los damnificados que querellan ni tampoco a los imputados que se agravian por las sentencias condenatorias dictadas en su contra.

         15. Las mensuraciones de penas casi nunca se hacen tomando en cuenta la pena máxima del delito, ni siquiera cuando hay reiteración.

         16. Los jueces que dictan sentencias condenatorias evidentemente no toman en cuenta:

                  * los máximos de la escala penal prevista para el caso

                  * el tiempo real de cumplimiento de la pena privativa de libertad por la posterior concesión de la libertad condicional

                  * las salidas anticipadas previstas en la Ley 24.660 (salidas transitorias, régimen de semi libertad, etc.).              

         17. La suspensión del juicio a previo y el juicio abreviado se están generalizando en exceso, con lo que:

                  * todo queda reducido a una simbólica o real actividad comunitaria por tiempo limitado;

                  * los fiscales, y los jueces, imponen penas excesivamente bajas para conductas que no pueden recibir un tratamiento judicial tan benigno.

                                     Como consecuencia del cuadro expuesto, nos encontramos con: 

                            A. No hay maquinaria judicial suficiente para atender los delitos violentos (hurtos, robos, homicidios, violaciones, resistencia a la autoridad, extorsiones, usurpaciones).

                            B. La delincuencia económica prolifera sabedora de que las defraudaciones de real envergadura difícilmente tendrán condena, debido a que:

         1. Si la maquinaria judicial ni siquiera alcanza para individualizar, detener y juzgar a los delincuentes violentos, mal se puede ocupar adecuadamente de los delitos económicos.

         2. La estructura del proceso penal actualmente vigente (el que introdujo la oralidad) favorece la impunidad, porque:

                  2.1. El acopio de prueba se debe hacer antes de indagar (la llamada intimación torna necesario reunir primero las probanzas de cargo)

                  2.2. Por la pena máxima de las defraudaciones, la regla es que se cita a declarar, no se detiene a los imputados

                  2.3. Las pericias contables, scopométricas y caligráficas demandan mucho tiempo

                  2.4. Las incidencias procesales (recusaciones, excepciones, nulidades, planteos de competencia, apelaciones por cualquiera de estas articulaciones o por autos de procesamiento, etc.) dilatan indefinidamente el trámite del juicio penal

                  2.5. Si el sumario pasa para juicio oral, queda pospuesta su iniciación porque tienen prioridad las causas con detenidos.

                  2.6. La mayoría de los expedientes termina con prescripción de la acción penal o con respuestas judiciales insuficientes (condena condicional, etc..)

                  3. Tampoco se da respuesta oportuna y satisfactoria a los imputados.

                            3.1. No tienen adecuado control de la prueba en la etapa sumarial.

                            3.2. No encuentran una solución judicial en tiempo razonable.

                            3.3. El juicio oral tampoco atiende adecuadamente sus derechos, con una utilización mucha veces arbitraria de las reglas de la sana crítica.

                                                        IV

El deterioro social.

                                               No se puede soslayar la importancia del agravamiento de las condiciones de vida de la población, porque es indudable que tiene negativa repercusión:

         * la desocupación

         * la retribución insuficiente

         * la promiscuidad habitacional

         * la pérdida de control de los hijos

         * la corrupción política y administrativa

                                               Sin embargo, con una adecuada respuesta legal la mayoría silenciosa y sufriente de la población no delinque, sobre todo en la medida en que toma conciencia de que el delito no es una solución sino la fuente de un problema mayor: la condena penal y la cárcel.

                                                Por supuesto, que espero ver antes de morirme una sociedad que brinde:

          * justicia social

         * empleo para todo el que quiera trabajar

         * una retribución digna

         * protección de la salud

         * cobertura social para las situaciones de emergencia

         * acceso a la educación y programas de educación para todos

         * sólo desaliento para los corruptos, cárcel y desarraigo social

volver