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Delitos en el proceso concursal.
Por José María Orgeira Introducción.
Procuraremos analizar los posibles delitos mediante un examen cronológico
de los pasos del proceso concursal regido por la Ley 24.522.
Nos ocuparemos asimismo de los posibles autores, particulares y
funcionarios públicos, involucrados de una u otra forma con los concursos
preventivos y las quiebras.
Nuestro estudio pretende prescindir de la realidad tribunalicia, que por
la falta de eficiencia y por la aplicación de criterios excesivamente laxos
favorece la impunidad. 1. Concurso preventivo de acreedores.
La presentación en concurso preventivo se puede hacer:
1) fraguando créditos inexistentes (estafa procesal, del art. 172
del C.Penal, puede haber falsificación material de documento del Art. 292 del
C.Penal)
2) abultando el monto de créditos reales (estafa procesal) 3) convirtiendo en
privilegiados a crédito quirografarios (estafa procesal)
4) suprimiendo acreedores en la lista del Art. 11, inc. 5 (puede
ser 292 del C.Penal y estafa procesal).
5) sustrayendo previamente bienes a la masa,
incurriendo en insolvencia fraudulenta (Art. 179, segundo párrafo, del C.Penal)
6) fraguando balances o estados contables -inc.4- (Art. 300,
inciso 3º , del C.Penal, en concurso con estafa procesal)
7) fraguando los libros de comercio (Art. 292 C.Penal, en concurso
con balance falso y estafa procesal)
7 bis) haciendo desaparecer los libros de comercio (Art. 294 del
C.Penal, en concurso con balance falso y estafa procesal)
8) exponiendo falsamente causas y fecha de cesación de pagos.
Habrá que analizar el modo y los medios. Posible estafa procesal.
9) Estableciendo fraudulentamente un domicilio que sustraiga al
concurso preventivo de su juez natural (Art. 3). Maniobra vinculada con
arreglos o facilidades que surgen de la jurisdicción interviniente. Puede haber
prevaricato del juez interviniente. 2º. Delitos posteriores a la presentación en
concurso preventivo. 2º.1. Del concursado
1) Acuerdos o pagos a los acreedores (Art. 16)
para obtener su aprobación de la propuesta concursal
por cualquier otro motivo
prontos pagos de créditos laborales fraudulentos (Art. 16)
2) Administración fraudulenta post concursal (Art. 15)
2.1.) El concursado conserva la administración con la vigilancia
del síndico. 3º. 2. De los funcionarios públicos.
Son funcionarios del concurso el síndico (Art. 254), el
coadministrador (Art. 259) y los controladores (Art. 260) del cumplimiento del
acuerdo preventivo y de la liquidación en la quiebra (art. 252).
El síndico puede ser partícipe necesario de la administración
fraudulenta (Arts. 45 y 173, inciso 7º, del C.Penal) o encubridor si no lo
denuncia, siendo ajeno (Art. 277, inc. 1º, C.Penal).
El juez también puede ser partícipe o encubridor, si el síndico
denuncia la administración infiel (Art. 17) y el Juez no separa al concursado
de la administración.
3.2.) El administrador, el coadministrador, el veedor o el interventor
controlador (Art. 17, ult. Parte) pueden incurrir en administración infiel,
participación o encubrimiento, según los casos.
Distinción básica entre autor o partícipe de la administración
fraudulenta (Art. 173, inc.7, del C.Penal) y encubridor (Art. 277 del C.Penal).
El que hace, colabora, deja seguir haciendo es autor, coautor,
partícipe necesario (aunque no se pruebe beneficio patrimonial personal).
El que una vez consumada el acto de administración infiel no lo denuncia
es encubridor. Sólo se puede encubrir un delito anterior y siempre que
no se haya comprometido silencio o colaboración posterior a la consumación.
3.3.) El síndico que omite comunicar a los acreedores denunciados
incurre en violación de los deberes de funcionario público (Art. 249
del C.Penal).
3.4. El síndico que verifica créditos que no debería
verificar o que postula la procedencia de la verificación de un crédito (Art.
35) cuando es manifiesta o le consta.
3. 5. El síndico que se manifiesta con falsedad al presentar el
Informe General del Art. 39.
3. 6. El síndico y el juez que consintieren un acuerdo (Art. 43 y
siguientes) espúreo incurrirán, cuando menos, en incumplimiento de los deberes
de funcionarios públicos (Art. 248 C.Penal -juez-, 249 -síndico-).
Los acuerdos de acreedores basados en quitas y plazos que tornan en
ilusoria la recuperación del crédito
Puede llegar la quita al 60 % (Art. 43)
Sin intereses ni garantías para la devolución del 40 % restante
En cuotas anuales (18 años) cada
cuota anual significaría el 2,66 % del capital adeudado
Tres años de gracia
Violación de los Arts. 953 del C.Civil
Jorge Horacio Gosende
Control de legalidad estructural, similar al previsto en el Art. 953
C.Civil.
Guillermo Mosso “El Juez Concursal ante la homologación del acuerdo
preventivo”, E.D. del 10-3-98;
Esas propuestas de pago se presentan como la contracara de la noción de
usura.
El Juez no puede limitarse al papel de “cuenta porotos”, como dice
Osvaldo J. Mafia (Manual de Concursos, Depalma, 1997, pags. 341/2.
Por sus características se puede afirmar que consta su carácter
fraudulento.
Quiénes pueden dar conformidad para estos acuerdos?
Acreedores falsos, fraudulentos
Bancos, para los que es más conveniente que el crédito incobrable
desaparezca como quebranto y aunque sea parcialmente surja un nuevo crédito a
cobrar en sus balances.
¿Responsabilidad de los que autorizan estos acuerdos, frente
a los accionistas, el BCRA, etc.? A
¿administración fraudulenta?
3.7. Los acreedores que extorsionan al concursado exigiéndole
pagos en negro, garantías sobre otros bienes, etc.. La ilicitud del provecho
perseguido torna extorsiva la pretensión (Art. 168 del C.Penal). Pero cuando
menos hay coacción (Art. 149 bis, segundo párrafo, C.Penal) o usura (Art. 175
bis del C.Penal).
3.8. El falso acreedor que presenta un crédito inexistente con
documentación falsa o adulterada (Arts. 292 y 172 del C.Penal).
3.9. El síndico y el juez que dan viabilidad a maniobras de salvataje
fraudulentas
los adquirentes de la empresa en marcha (“Cramdown).
A. Quiebra fraudulenta y culpable. La
quiebra fraudulenta está tipificada en el art. 176 del C.Penal:
“Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión de dos a
seis años e inhabilitación especial de tres a diez años, el comerciante
declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en
alguno de los hechos siguientes:
1. Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas;
2.No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener,
sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa;
3. Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. La quiebra culposa está en el
art. 177 del C.Penal:
“Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a una
año e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere
causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos
excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia,
especulaciones ruinosas, juego, abandono
de sus
negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia
manifiesta." El art. 178 del C.Penal
extiende la responsabilidad penal de la quiebra de las sociedades comerciales,
bancos y entidades financieras a los que presten cooperado en la ejecución de
los actos relativos a la quiebra:
“Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad
comercial o de una persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere
abierto el procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco u otra entidad
financiera, todo director, síndico, administrador, miembro de la comisión
fiscalizadora, o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o
entidad financiera en liquidación sin quiebra ,o contador o tenedor de los
libros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los
actos a que se refieren los arts. Anteriores, será reprimido con la pena de la
quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena será reprimido el
miembro del consejo de administración o directivo, síndico, miembro de la
junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose de una sociedad
cooperativa o mutual”. B. Vaciamiento de empresas y quiebra fraudulenta.
Es preciso distinguir los actos de vaciamiento porque
la figura penal de quiebra fraudulenta no es la única aplicable. En
determinadas circunstancias, puede existir administración fraudulenta previa,
que cae en las previsiones del art. 173, inciso 7°, del C.Penal:
Art. 172 C.Penal:
“Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare
a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos titulos, influencia
mentida, abuso de confianza o aparentado bienes, créditos, comisión, empresa o
negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”
Art. 173 C.Penal:
“Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se
considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él
establece:...
“7. El que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto
juridico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de
bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para
un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes
perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos;”
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QUIEBRAS. Ley 24.522. La acción penal y la quiebra.
Con la ley 19.551 era independiente de la calificación de conducta y la
resolución del juez comercial no obligaba al juez penal ni importaba cuestión
prejudicial (Art. 242).
Ahora, que no hay calificación de conducta, es igual. Desapareció la
norma pero no se ha modificado el enfoque legal. Clausura del procedimiento de la quiebra por falta de
activo. (trabajo de Ernesto Eduardo Martorell y Jorge Valerga
Araoz, L.L. 15-8-97)
Art. 232 de la ley 24.522. Presupuestos. Debe declararse
la clausura del procedimiento por falta de activo, si después de
realizada la verificación de los créditos, no existe activo suficiente para
satisfacer los gastos del juicio, incluso los honorarios, en la suma que,
prudencialmente, aprecie el juez.
Del pedido de clausura que realice el síndico debe
darse vista al fallido; la resolución es apelable."
"falta de activo"... Un activo determinado (un bien que falta)
o cualquier clase de activo. Se refiere a la falta de cualquier activo, porque
la determinación de que falta algún bien no impediría repartir lo que quede
entre los acreedores verificados
Art. 233. Efectos. La clausura del procedimiento, por
falta de activo, importa presunción de fraude. El juez debe comunicarla
a la justicia en lo penal, para la instrucción del sumario pertinente."
"presunción de fraude"...es iuris et iure; no, iuris tantum.
"comunicarla"... es denunciar... obligación de
denuncia el fiscal puede no
requerir
En el procedimiento anterior (Art. 234 de la ley 19.551). La falta de
activo no sólo generaba presunción de fraude, sino que el juez debía ordenar
la detención del fallido y su remisión a la justicia en lo criminal de
instrucción.
La obligación de denunciar el fraude a la justicia penal no se rige por
estas disposiciones. Es una obligación del juez y del síndico, prevista en
todos los ordenamientos procesales y en el C.Penal (Art. 277,inc.1º,C.P.). Figuras del art.176 C.P. El comerciante. Necesidad de sentencia firme que declare la quiebra (C.C.C., plenario
"Roitberg,F.", del 24-12-71 (L.L.146, p.102). Debe mantenerse elemento del tipo (Carlos Creus, D.P., P.Esp.,
Astrea, 1983, pag.548; R.Núñez,D.P.A., t.V, Bibliográfica Omeba, 1967,
p.443). En
cambio la ley 24.760 habla de personas de existencia visible o ideal Los que no ejercen actos de comercio por cuenta
propia: corredores, martilleros, agentes de bolsa, corredores de cambio y demás
agentes auxiliares autónomos de comercio (Laje Anaya, pag.86). El juez penal puede considerar que no reune la
calidad de comerciante Director, síndico, administrador, miembro de la
comisión fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación sin
quiebra o contador o tenedor de libros de los mismos que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los
actos declarado en quiebra Subsisten los problemas relativos a la puesta en
marcha de la justicia penal, derivados de la imposibilidad de actuar
preventivamente en el fuero penal, porque no hay quiebra fraudulenta sin
declaración firme de quiebra. Sin embargo, puede existir: 1º) insolvencia fraudulenta (siempre que el
perjudicado sea un acreedor "durante el curso de un proceso o después de
una sentencia condenatorio... 2º) desbaratamiento de derechos acordados 3º) estafa del que compra como un honesto
comerciante, pero para insolventarse fraudulentamente El juez penal puede revisar la declaración de
quiebra: si está firme. Condición objetiva de punibilidad o elemento
constitutivo del delito (S.Soler, D.P.A., t.IV, 426) Presupuesto objetivo del delito, que está contenido
en el tipo (F.Balestra, Tratado, VI, pag. 172)
Si no lo está, puede desestimar por inexistencia de delito o archivar
las actuaciones por inexistencia de delito Cuando se advierte tarde, el imputado indagado tiene
que ser sobreseido. 1º) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos
o pérdidas; Lo que se está castigando es la salida de dinero
fraudulenta. Comprobada la simulación, lo que queda subyacente es el faltante. 2º) No justificar la salida o existencia de bienes
que debiera tener, sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; Nuevamente hay un faltante de dinero, una sustracción
de fondos Las dificultades que crea la falta de libros de
comercio y contabilidad Esa situación favorecía a los quebrados con el
C.P.P. (2372 y sus modificac) Ahora, con ley 23.984 y sus modificaciones, es
posible condenar igual, siempre que se puede construir un razonamiento lógico
serio sobre la fuga de dinero 3º) Conceder ventajas indebidas a cualquier
acreedor. concurso preventivo y cheques sin fondos El acuerdo homologado produce efectos respecto de
todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa
anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento
(Art. 56) Quiebra y Cheques sin fondos Romper la paridad. Carlos Borinsky y Salvador Darío
Bergel (E.D. t.33, p.803/11) sostienen que el desapoderamiento se produjo con el
libramiento de los cheques; cuando pagan por el rechazo sin fondos no rompen
entonces la paridad. Es absolutamente irreal, porque la entrega de los
cheques de fecha posterior o en blanco es corriente y atender el pago de esos
cheques después de la presentación en concurso preventivo de acreedores o de
la declaración de quiebra es otorgar un privilegio al tenedor de la libranza
(Navarro, Guillermo en "Quiebra y otros fraudes al comercio y la
industria", Pensamiento Jurídico Editora, 1984, pag. 58). La respuesta a la intimación evidencia dolo. La
convocatoria de acreedores o la apertura del concurso preventivo no constituyen
un obstáculo legal para el pago del cheque de acuerdo a la interpretación
doctrinal y jurisprudencial imperante. La opinión precedentemente
expuesta fue aceptada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico
("Falabella, Osvaldo J.E. y otro", sala III, 18-12-86, J.A. nº 5540;
"La Torre, Andrés", sala II, Reg. 40/83; "Bardi,
Francisco", Sala II, Reg. 29/83; "Zaputovich, Héctor-Cia. Naviera
Paraná s/ inf. art. 302 C.P.", Sala III, causa nº 30.133, registro
3199, Fº 458/60, 11-9-1991) y otros tribunales del país; en consecuencia,
cuando el librador de un cheque sin fondos rechazado por el Banco, recibe la
intimación documentada, no puede
excusarse diciendo que no puede pagar por haberse presentado en concurso
preventivo.
Ricardo Núñez (en "Derecho Penal. Parte
Especial", Córdoba-Buenos Aires, Lerner, 1976, pág. 236) manifiesta que
la convocatoria no tiene como consecuencia el desapoderamiento de los bienes ni
la prohibición de pagar con cheques. Por lo tanto, queda sustentada la doctrina
aceptada precedentemente. La ley 19.551 expresamente dispone que el concursado conserva
la administración de sus bienes, bajo la vigilancia del síndico (art. 16
de la referida). Consumación: Con la declaración de quiebra, por actos anteriores
Con posterioridad a la quiebra, cuando se ejecutan después.
Aunque sean varios los actos, es sólo una quiebra fraudulenta
(C.C.C.,Sala VI, causa 9260 "Fischer, V.", del 29/11/74, L.L. 1975-C,
pag.432)
Es un delito de peligro, no requiere daño material, pero es
frecuente que éste se produzca, lo que tornará a la quiebra fraudulenta en
conducta susceptible de una pena mayor.
No es preciso relación de causalidad entre la declaración de quiebra y
el acto fraudulento.
"en fraude a ...acreedores"....elemento subjetivo del
tipo, particular intencionalidad...dolo directo (D.de Cerredo, D.c.la Prop.,
Ed.Universidad, 1983, pag.417). Prescripción. No hay más interrupción por
incidente de calificación de conducta Aunque no haya incidente de calificación de
conducta: los
acreedores pueden efectuar denuncias de hechos constitutivos de fraude el juez comercial sigue obligado a denunciar porque
la obligación surge del art. 277, inc.1, C.Penal (de lo contrario encubrimiento
por favorecimiento real) petición de quiebra con documentos adulterados. La petición de quiebra del art. 80, con crédito
exigible, Debe probar sumariamente su crédito (los hechos reveladores de la
cesación de pagos y que el deudor está comprendido en el art. 2º). Es un
fraude procesal, que por lo general tiene fines extorsivos: procura que ante la
dificultad del deudor para demostrar la adulteración opte por buscar en alguna
parte el dinero y levantar la quiebra. verificación de crédito: es una estafa en perjuicio de la masa de acreedores,
pero también es damnificado el comerciante o la sociedad que aparecen
falsamente como obligados Quiebra culpable es un delito de daño efectivo. El comerciante que hubiere
causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores por sus gastos
excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia,
especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto
de negligencia o imprudencia manifiesta. (Art. 177 C.P.) La conducta tiene que guardar
relación de causalidad con la declaración de quiebra.
Pueden incurrir en: partícipe necesario o encubridor de la quiebra
fraudulenta "
de la quiebra culposa Por lo común, los encubrimientos son consecuencia de
la existencia de un cohecho pasivo del funcionario, que tiene como contrapartida
ineludible el cohecho activo del comerciante que lo compra Si exige, comete concusión del art. 266 del C.Penal (C.C.C., Sala 7a.
causa 31.919-5- , "Robbiano, Ernesto Nicolás", del 18-3-94, Violación de los deberes de funcionario público por dictar o ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le
incumbiere (Art. 248 C.P.), omitir hacer o retardar un acto de su oficio (Art.
249 C.P.) Negociaciones incompatibles con la función pública (Art. 265 C.P.), si se interesare en algun negocio,
contratación, etc. Enriquecimiento ilícito (268,i, C.P.) por utilización de información
reservada por enriquecimiento (Art. 268,2,C.P.) Los miembros del comité provisorio de acreedores (Art. 260) Los asesores profesionales del síndico (Art.257), del Comité de acreedores (Art.
260) participan de la función pública (todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular
o por nombramiento de autoridad competente (Art. 77) |
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