Por José María Orgeira.
I
Introducción.
Los conflictos societarios se producen frecuentemente, aunque muchas veces no llegan a los tribunales -por acuerdo
entre partes o frustración pacífica de los más débiles- y sólo en contados casos se recurre a la justicia penal
para resolverlos.
Ante todo, es excepcional la existencia de sociedades sin fines de
lucro; la mayoría desarrolla sus actividades procurando un beneficio económico;
se manejan bienes, valores y dinero, cuyo reparto, distribución y enajenación
suscita a menudo reparos.
Pero también las sociedades sin fines de lucro mueven moneda y tienen
un activo, por lo que los conflictos se pueden producir en cuanto surgen
reparos o disidencias sobre cómo se llevaron a cabo los actos societarios.
En consecuencia, la regla es que los problemas se relacionen con
administración fraudulenta, apropiación indebida u otros delitos
patrimoniales.
Aunque puede ocurrir que haya crisis empresaria donde al menos en la
superficie no aparezca la cuestión económica, sino la lucha por el poder, la
extralimitación en su ejercicio.
II
Clasificación
de los conflictos societarios
Podemos intentar una primera clasificación de los conflictos
societarios:
1) de contenido patrimonial
2) de uso indebido del poder o la función societaria
3. El
marco societario del conflicto.
Para hacer una
enumeración exhaustiva, resulta necesario tomar en cuenta la estructura
societaria.
3.1. sociedades anónimas (Art. 163 y sig. Ley 19.550).
Los protagonistas del
conflicto pueden ser:
* los miembros del directorio, actuando concertadamente.
* el Presidente del Directorio
* el gerente general
* cualquier otro ejecutivo o
empleado
* los integrantes del
Consejo de vigilancia
* los síndicos
* los accionistas
* los fundadores
* los promotores (Art. 175 Ley 19.550)
Algunos de ellos pueden actuar solos (directores, gerentes), sin la
complicidad de los otros (que pueden no advertir el desvío de poder), pero en
muchos casos los que carecen de poder propio podrán intervenir como cómplices
o, al enfrentar a los primeros, abrir conflictos por oposición a las acciones
tomadas o a determinados actos societarios.
3.2. sociedades en comandita por acciones.
Los protagonistas son:
* el administrador (socio comanditado o un tercero) Art.318 Ley 19.550.
* los socios comanditarios
* el síndico
3.3. sociedades en comandita simples.
* el administrador
(socios comanditado o tercero) (Art. 136 Ley 19.550).
3.4. sociedades que emitan debentures.
* los fiduciarios
(Arts. 338 y 341 Ley 19.550)
** por incumplimiento de sus obligaciones de control
** por administración infiel (Art. 347 Ley 19.550)
3.5. sociedades de responsabilidad limitada.
* gerentes (socios y no
socios) Art. 157 Ley 19.550
* miembros del órgano de fiscalización, sindicatura o consejo de
vigilancia (Art. 158 Ley 19.550).
* socios participantes en las asambleas (Art. 159 Ley 19.550)
3.6. sociedades de capital e industria (Art. 141 y sig. Ley 19.550)
* socios administradores
(Art. 143 Ley 19.550)
3.7. sociedades colectivas (Art. 125 Ley 19.550)
* cualquier socio
(cuando el contrato social no lo regula, Art. 127 Ley 19.550).
* socios administradores o coadministradores
3.8. sociedades irregulares y de hecho (Art. 21 Ley 19.550).
* los socios
3.9. sociedades accidentales o en participación (Art. 361 Ley
19.550).
* socios
contractualmente designados para administrar o controlar la administración
* socios no administradores
3.10. contratos de colaboración empresaria (Art. 367 Ley 19.550).
*los designados para administrar
* los designados para controlar
* los contratantes
3.11. uniones
transitorias de empresas (Art. 377 Ley 19.550).
*los administradores
* los representantes (Art. 379 Ley 19.550)
IV
Conflictos
societarios y delito.
La pugna entre
administradores y administrados; entre socios que dirigen y socios que cumplen
funciones de contralor; o simplemente entre hacedores y simples beneficiarios de
participaciones o dividendos, pueden tener, como señalamos antes, contenido
patrimonial o responder exclusivamente a la violación de la ley con
afectación de otros bienes jurídicos.
A. Entre los
delitos con contenido patrimonial, nos encontramos con:
* administración fraudulenta -Art. 173, inciso 7º, C.Penal (el más
frecuente);
* apropiación indebida -Art. 173, inciso 2º, C. Penal. Como cada acto
de infidelidad constituye delito de administración fraudulenta consumada (no
hay una administración fraudulenta, sino tantas como actos infieles), el
administrador que incurre en un acto de apropiación indebida no cae en la
previsión del Art. 173, inciso 2º, del C. Penal, sino en la del Art. 173,
inciso 7º, del C. Penal. Sin embargo, subsiste la posibilidad de apropiación
indebida para el que tiene un cometido específico o ha cesado en la
administración y debe devolver bienes que quedaron a su cargo o bajo su
custodia (por ejemplo, los directores que cesan en su cargo y no devuelven el
automóvil)
Como la Dra. Cristina Caamaño le ha correspondido tratar las
Defraudaciones, no abundaré en detalles sobre estos casos de abuso de
confianza.
B. Los
fraudes patrimoniales pueden generar la comisión de ciertos delitos conexos, tendientes a facilitar
el logro económico indebido o a dificultar su descubrimiento. Entre las
posibilidades existentes, tenemos:
* falsificación de documentos (Art. 292 del C. Penal): comprobantes,
facturas, recibos, actas, libros de comercio, planillas, etc..
* destrucción de documentos (Art. 294 del C. Penal).
* libramiento de cheques sin fondos (Art. 302 del C.Penal)
* balances falsos (Art. 300, inciso 3º, del C. Penal).
C. Delitos
de los oponentes.
C. 1. Extorsión.
Los socios, directores o contratantes que procuren un provecho
indebido por no ejercer las acciones legales correspondientes, cometen extorsión
(Art. 168 C. Penal). Ante la comprobación de un fraude, el damnificado sólo
puede pactar con su autor la reparación del perjuicio; si pide más, cae en
delito por la ilicitud del provecho perseguido.
Damnificados y terceros pueden denunciar la comisión de delitos de
acción pública cometidos por los administradores o abstenerse de denunciar o
accionar legalmente; no están obligados a denunciar, salvo que dicha omisión
implique participación delictiva -por acuerdo previo-
o encubrimiento -conocimiento posterior a la consumación- si la función
de fiscalización encomendada lo obliga a denunciar.
C. 2. Delitos contra el honor.
La imputación de delitos de acción pública puede constituir
calumnia (Art. 109 C.Penal);
La atribución de una conducta indebida o disvaliosa puede generar
responsabilidad penal por el delito de injurias (Art. 110 del C.Penal).
Asimismo, los excesos en la expresión -verbal o escrita- mediante
adjetivaciones innecesarias, empleo de calificativos, insultos.
Para entender cuáles son las posibilidades que tienen los socios
disidentes, preciso es distinguir:
* las acciones legales, judiciales o extrajudiciales: denuncias,
demandas, intimaciones y requerimientos documentados (por cartas documento, con
escribano, en asambleas), que restringen la posibilidad de atribuir calumnia o
injuria al que las ejerce, salvo que:
1) sea absolutamente falsa la imputación de delito de acción pública,
caso en que el agraviado puede querellar por infracción al Art. 109 del
C.Penal;
2) empleo de expresiones innecesariamente lesivas contra el honor: se
puede sostener que “el procedimiento empleado por el Señor Director es
incorrecto por tales o cuales razones”, pero no, en cambio, poner en la
comunicación “Ud. es una basura de persona, un sinvergüenza, etc.”, porque
el ejercicio de los derechos no justifica las ofensas gratuitas.
* las conversaciones y divulgaciones sin finalidad legal alguna, con
allegados, socios, directores o cualquier otro interlocutor, en las que se
denosta al oponente -ejecutivo, director, etc.- , tienen escasa o nula protección
legal, porque la regla es que el honor está por encima de la verdad. Así como
nadie tiene derecho a decir puta a la prostituta, ni vago al que no trabaja
(salvo, desde luego, situaciones particulares en las que el juicio de valor sea
una réplica oportuna para que el otro cese a su vez en la agresión verbal),
tampoco puede estar ventilando sin objetivo claro problemas societarios
supuestamente generados por un administrador de empresa. En estas conversaciones
informales, no alcanzan las posteriores excusas sobre error (culpa) ni falta de
intención específica (dolo directo o presencia del propósito de ofender
-animus injuriandi-), existiendo serias posibilidades de que el difamador sea
condenado por calumnia o injuria con dolo eventual.
Vale saber que con dolo eventual no serán condenados, en cambio, el
denunciante, el demandante ni el periodista -doctrina de la real malicia-,
porque, de lo contrario, nadie se animaría a poner en movimiento a la justicia
y los medios de comunicaciones se tendrían que abstener de difundir muchas
noticias y dar referencias por la imposibilidad de agotar previamente la
investigación (lo dicho no significa aceptar abusos ni otorgar un bill de
inmunidad absoluto, tras el que se podrían amparar querulantes mal
intencionados -que hacen denuncias sin el menor reparo- ni sensacionalistas
procurando audiencia o espacio propio en la prensa).
Aunque es cierto que se cometen muchos delitos contra el honor y en muy
pocos -poquísimos- se promueven querellas por calumnias e injurias, lo cierto
es que hasta los desplantes, malos tratos o demás actos de hostilidad o
desconsideración constituyen injuria real o de hecho, porque el comportamiento
descomedido con el otro implícitamente contiene un juicio de valor negativo, es
disvalioso, y por ende ofensivo.
D. Delitos
societarios sin contenido patrimonial.
D.1. Los actos societarios indebidos.
Es poco frecuente que
se promuevan acciones penales por este delito, salvo que su atribución vaya
acompañada por la de administración fraudulenta u otros ilícitos con
contenido patrimonial.
Cuando se denuncia ante la justicia exclusivamente la infracción al Art.
301 del C.Penal, dentro del ámbito de la Capital Federal tiene competencia la
justicia en lo penal económico. En el resto del país, la justicia penal
ordinaria, pero por su pena es de la órbita de la justicia correccional.
Si la imputación de actos societarios indebidos va acompañada de la
atribución de defraudación, parece que nuestros funcionarios judiciales
ignoraran este delito, ya que rara vez se ocupan de incluirlo efectivamente
dentro de la investigación.
Sin embargo, no hay razón seria alguna para no insistir judicialmente
con la imputación de infracción al Art. 301 del C.Penal, quedando librada la
estrategia de hacerlo conjuntamente con el fraude patrimonial o en forma
separada, cuando ambos coexisten, pero no debemos olvidar que no es preciso que
los actos societarios indebidos concurran con otros delitos para que corresponda
abrir un sumario tendiente a su castigo. Corresponde la acción penal pública,
lo que implica cualquiera puede denunciar y la autoridad (policía, fiscales y
jueces) está obligada a actuar de oficio, por propia iniciativa.
Cuando los administradores de las sociedades constituidas o en formación
(directores, gerentes, administradores o liquidadores) se manejan de un modo
incorrecto, comúnmente incurren en actos societarios indebidos, contrarios a:
1º) la ley
2º) los estatutos
Basta que lo hagan “a sabiendas” y que de los actos societarios
indebidos pueda resultar algún perjuicio. La fórmula empleada en cuanto al daño
potencial es muy amplia, ya que ni siquiera es preciso que la violación de la
ley o de los estatutos produzca daño concreto, efectivamente sufrido.
D.2. Coacciones y amenazas.
Preciso es distinguir estos dos delitos, entre sí, y cuando dan paso a
la calificación de extorsión, que los desplaza.
Cuando se produce una discusión (y en los conflictos societarios las
hay), las palabras suben de tono y aparecen a menudo los insultos y atribuciones
de delitos (posibles infracciones a los Arts. 109 y 110 del C.Penal), y las
amenazas.
Trataré de clasificar las hipótesis:
1. amenazas producto del acaloramiento: “esto no va a quedar así”,
“te aconsejo que te cuides”, “si no me contengo te cago a patadas”,
“si no me agarran a este lo mato”. Predomina el criterio de que no
constituyen amenazas del Art. 149 bis, primer párrafo, C. Penal, porque no hay
real intención de “alarmar o amedrentar” (el tipo penal consiste en “el
que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas).
2. amenazas con intención de afectar la libertad psíquica del otro,
alarmarlo o amedrentarlo. La distinción con la casuística anterior es muy
sutil, y hasta puede suceder que con alguna de las expresiones puestas más
arriba como ejemplo se cometa infracción punible al Art. 149 bis, primer párrafo,
del C.Penal.
El que con frialdad, por escrito, telefónicamente o frente a frente,
fuera del contexto de una discusión en la que se fueron elevando las voces, le
dice al otro “tus días están contados”, “el dinero que robaste a la
empresa no te servirá de nada, porque sos hombre muerto”, etc., más
claramente está en conducta delictiva.
Con todo, basta el uso de amenazas para que el caso se pueda llevar a la
justicia penal, en cuyo seno se debatirá si el autor obró con el propósito de
“alarmar o amedrentar”.
3. Coacción.
Cuando las amenazas no son un fin en sí mismo, porque se emplean
como medio para que el otro haga, deje de hacer o tolere algo, estamos dentro de
la figura del Art. 149 bis, segunda párrafo, del C. Penal. No es entonces el
propósito de perturbar al otro, alterarlo, desestabilizarlo; el sujeto activo
profiere la amenaza con el fin de obligar al amenazado para que tome una
determinada resolución: convoque a asamblea, renuncie al cargo, se
abstenga de asistir a...., no impugne, presente la prueba, entregue la
documentación.
Claro está que se debe
diferenciar a la coacción delictiva de la lícita. El que tiene un derecho
conculcado puede amenazar con una denuncia penal (si hubiere delito), la
intervención de la Inspección General de Justicia o
de la justicia comercial, para que el otro reflexione y decida si va a
hacer lo que corresponde o se atendrá a las consecuencias.
En cambio, el que persigue resultados a los que tiene derecho comete
igualmente coacción cuando los pide o exige amenazando al otro -sujeto pasivo-
con matarlo, pegarle, tomar represalia con su familia, divulgar secretos
comprometedores, etc..-
4. Extorsión. Para
conseguir una visión panorámica, es preciso advertir que en nuestro C.Penal
tenemos un sinnúmero de conductas coactivas. Cuando la conducta exigida del
otro afecta a determinados bienes jurídicos, salimos del estrecho marco de los
delitos contra la libertad y nos encontramos con:
* si el objetivo perseguido es que el otro ceda a las amenazas y entregue
(envíe, deposite o ponga a disposición) dinero (cosas, documentos) que
produzcan efectos jurídicos de carácter patrimonial, posiblemente se tratará
de extorsión (Arts. 168 y 169 del C. Penal). Pero para ello, será preciso que
el autor de la amenaza persiga un provecho patrimonio indebido; si le amenazado
le tiene que entregar $ 10.000 y le exige con amenazas esos $ 10.000, no habrá
extorsión, pero sí coacción.
* si el objetivo perseguido es un acto de la autoridad pública, será
atentado a la autoridad (Art. 237 del C. Penal). En el marco de los conflictos
societarios es difícil que ocurra, pero no imposible; amenaza al funcionario de
I.G.J., al oficial de justicia, al funcionario judicial, al síndico del
concurso de acreedores o la quiebra.
* con lo que la exigencia ilegal, mediante amenazas, será coacción
siempre y cuando no quede desplazado el tipo penal por alguna de las figuras
mencionadas.
Cómo
actuar frente a conflictos societarios que evidencian la comisión de delitos.
Es preciso planificar
la estrategia, porque de lo contrario no se conseguirá ningún resultado
positivo y hasta se puede generar un rebote, pasando de acusador a acusado.
En orden cronológico, es preciso tomar en consideración el siguiente
organigrama:
1º) Establecer objetivos: patrimoniales (recuperar el
monto de la defraudación, etc.), no cargar con la responsabilidad por los actos
de los otros, desligarse de la sociedad para evitar más complicaciones,
controlar la sociedad, etc..-
2º) Verificar con qué pruebas se cuenta: actas,
documentos, balances, testigos, etc..
3º) Decidir contra quiénes se quiere promover la acción penal, teniendo en claro que cuando
se “mete a todos en la misma bolsa” ninguno podrá “cruzar el charco” y
colaborar aportando prueba o declarando como testigo.
4º) Procurar prueba
coadyuvante:
a) Las grabaciones. El damnificado puede
registrar las conversaciones personales o telefónicas suyas, que hoy día se
consideran prueba válida. No puede, en cambio, introducir equipos de escucha
para grabar las conversaciones de terceros ni interceptar comunicaciones. Para
que la grabación tenga mayor eficacia probatoria se aconseja seguir ciertas
reglas, como la intervención de escribano para dar fe de la virginidad del
casette que se emplea y dar fecha cierta a la comprobación. Hay variantes: con
una terminal de televisión presenciar con testigos la trasmisión de lo que se
está grabando a cierta distancia.
b) Declaraciones testimoniales protocolizadas y actas con
manifestaciones con firma certificada por escribano. Se apela al
recurso de la declaración o manifestación anticipada, cuando: se trata de un
conjunto de empleados de difícil localización rápida (camioneros, viajantes
de comercio, navegantes); se teme que la parte contraria los compre o soborne no
bien conozca que han sido ofrecidos como testigos; o se quiera mostrar un cuadro
monolítico de prueba de cargo para acelerar la toma de decisiones judiciales,
que en muchos casos resulta excesivamente lenta y hasta tardía.
c) Informes de organismos públicos: Inspección General de
Justicia, Registros de la Propiedad.
d) Estudios e informes de empresas de investigaciones. Podrán
practicar averiguaciones, seguimientos, etc..
e) Comprobaciones notariales.
f) Toma de fotografías, en los casos en que
esta diligencia tenga sentido.
g) Estudios periciales privados, con la intervención de expertos
de reconocida solvencia, que anticipen conclusiones sobre:
1. estados contables.
2. autoría y adulteración de documentos, falsificación de firmas.
3. real discernimiento o aptitud mental de las personas involucradas (víctimas
o victimarios).
4. estudios grafológicos para conocer mejor el perfil psicológico de
los oponentes o el estado psíquico del firmante de un determinado documento.
5º. Emplazar para que quede bien definida la cuestión y
eventualmente el incumplimiento.
a) Cartas documento.
b) Requerimientos
notariales.
c) Reuniones societarias para que conste en actas o mediante la
intervención de un escribano de parte (siempre que lo dejen
participar), procurando la presencia de eventuales testigos.
VI
Dar
intervención a la justicia penal.
Una vez reunida la prueba
necesaria, del modo reseñado precedentemente, el paso siguiente consiste en
poner en movimiento a la justicia penal. Básicamente las posibilidades son dos:
denunciar o querellar.
1º. Denuncia. Sólo aconsejo la
denuncia para impulsar la apertura del sumario, pero hay que estar preparados
desde el comienzo a constituirse en parte querellante o particular damnificado
(dependerá de la jurisdicción en la que tramite el proceso), porque el
denunciante:
* no es parte
* no puede controlar la producción de prueba
* no tiene acceso al expediente; sólo se le informa si concurre al
Juzgado, dependiendo de la buena voluntad y del interés del que lo atienda.
* puede ofrecer más prueba, pero no interviene en su producción
* no puede controlar la prueba, intervenir en las audiencias
* no puede argumentar sobre la eficacia de la prueba.
* no puede apelar el archivo, el sobreseimiento ni la absolución
2º) Querellante o particular damnificado.
En la órbita de la
justicia nacional el damnificado por delitos de acción pública puede
constituirse en parte querellante, de acuerdo a lo establecido en el Art. 82 del
Código de Procedimientos Penal (Ley 23.984). También lo autoriza el Art. 81
del Código de Procedimientos Penal de la
Pcia. de Corrientes (Ley 5037).
En la provincia de Buenos Aires, en cambio, el régimen de intervención
como acusador se denomina particular damnificado (Art. 77 de la Ley 12.059
reformada por la Ley 12.278).
Los regímenes no son exactamente iguales, pero lo cierto es que tanto
uno como el otro permiten ofrecer prueba, argumentar sobre su importancia y,
fundamentalmente, recurrir cualquier resolución adversa (archivo del sumario,
sobreseimiento o absolución) para llevar el caso, de ser preciso, a instancias
superiores (cámaras de apelaciones, de casación, corte suprema), todo ello con
características que varían de acuerdo al código de procedimientos penal
aplicable.
Si soy partidario de asumir el rol acusador en todos los casos en que se
pueda invocar la condición de damnificado, en cuestiones patrimoniales y,
particularmente conflictos societarios, no hay duda que hacerlo es prácticamente
una obligación ineludible para tener resultado positivo.
Y hasta la forma de preparar el escrito de querella tiene capital
importancia, porque el cúmulo de sumarios, y el escaso interés por las
cuestiones patrimoniales -en muchos juzgados y fiscalías- influye
negativamente, provocando rechazos absurdos y una excesiva morosidad.
Por eso, no sorprende el abrupto rechazo de la querella por una suerte de
prejudicialidad, como si antes fuera preciso pedir rendición de cuentas o
agotar la discusión de las cuestiones en el fuero comercial.
3º) Importancia de las medidas de prueba requeridas
No corresponde explicar
aquí las múltiples posibilidades que se plantean respecto del trámite de la
causa penal, pero en muchos casos resulta de capital importancia conseguir con
rapidez allanamientos, para secuestrar prueba documental (libros de comercio,
actas, planillas contables, recibos), verificar el estado de las cosas, etc..
Esta diligencia se puede llevar a cabo con la presencia del damnificado,
siempre que se haya constituido en parte querellante y se haya solicitado
expresamente tomar intervención en el procedimiento.
En cuanto a los testigos, la experiencia enseña que hasta los más
honestos, serios y apegados a la verdad deben ser controlados cuando declaran
-en la medida de lo posible, ya que no siempre se autoriza la presencia del
querellante- para conseguir que las actas de las audiencias contengan la
totalidad de sus manifestaciones y, además, efectuar nuevas preguntas para
clarificar mejor el asunto.
4º) Algunas otras cuestiones que interesa saber.
De un modo esquemático,
es preciso aclarar algunas cosas:
1º) Siempre que se vislumbre o esté acreditada la comisión de
delitos, no hay que temer a la promoción de la acción penal;
2º) La sola circunstancia de que no se tenga éxito con la
querella (sobreseimiento o absolución) no genera importantes consecuencias
negativas para el querellante (elevadas costas, imputación del delito de
calumnia, etc..), salvo que se trate de una acción penal temeraria,
imputaciones manifiestamente falsas, etc..
3º) Las cuestiones patrimoniales se pueden resolver por acuerdo
de partes aunque se haya promovido la acción penal. Aunque ésta es de acción
pública en todos los delitos patrimoniales, si no se avanzó demasiado (juicio
oral), casi siempre la transacción determina el archivo de las actuaciones.
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