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Insolvencia
y delito. La
responsabilidad penal y el derecho comercial. La
responsabilidad penal del deudor que se insolventa. Quiebra e insolvencia fraudulenta.Responsabilidad
de los directivos de las sociedades por la comisión de actos indebidos.
Por José
María Orgeira I
La
responsabilidad penal del deudor que se insolventa. Quiebra
e insolvencia fraudulenta.
1°.
Introducción al tema. El
tema genera creciente interés porque cada vez es más frecuente que las
empresas quiebren, que se proceda a su vaciamiento, sin que, por lo general,
los responsables de hacer desaparecer los activos tengan serios problemas
penales. Lo que suele suceder
es que algunos administradores se apropian de todas las utilidades,
mediante el procedimiento de fraguar gastos, la toma de ganancias en negro y la
capitalización de negocios que se manejan al margen del giro contabilizado de
la compañía, a través de prestanombres, otras sociedades, etc.. Por lo común, después
de largo tiempo de administración fraudulenta,
concretan una última maniobra: el concurso de acreedores o lisa y
llanamente la quiebra. Estos juicios universales, bien organizados, permiten
licuar el pasivo mediante la aparición de créditos inexistentes y manejar la
junta de acreedores, comprometiéndose a pagar porcentajes bajos y hasta
irrisorios de la deuda originaria, en cuotas, con tiempo de gracia y muchos años
por delante para cancelar sólo parcialmente el capital adeudado. Es
igualmente frecuente que los deudores se insolventen, lisa y llanamente, con
maniobras ejecutadas para hacer desaparecer la titularidad de sus bienes o
mediante su venta real. De este modo frustran a quienes han litigado, muchas
veces durante años, y se encuentran con la imposibilidad de ejecutar la
sentencia condenatoria. 2°.
La legislación aplicable. A.
Vaciamiento de empresas y quiebra fraudulenta.
Es
preciso distinguir los actos de vaciamiento, porque la figura penal de quiebra
fraudulenta no es la única aplicable. En determinadas circunstancias, puede
existir administración fraudulenta previa, que cae en las previsiones del
art. 173, inciso 7°, del C.Penal. Esta norma aparece ligada, por su pena, al
delito de estafa del art. 172 del C. Penal.
Art.
172 C.Penal:
“Será
reprimido con prisión de un mes a seis años,
el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos titulos,
influencia mentida, abuso de confianza o aparentado bienes, créditos, comisión,
empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”
Art.
173 C.Penal:
“Sin
perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán
casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:...
“7. El que por disposición de la ley, de la autoridad o por un
acto juridico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de
bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para
un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes
perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos;”
. B.
Quiebra fraudulenta y culpable.
La quiebra fraudulenta está tipificada en el art. 176 del C.Penal:
“Será
reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión de dos a seis años e
inhabilitación especial de tres a diez años, el comerciante declarado en
quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de los
hechos siguientes:
1. Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas;
2.No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener,
sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa;
3. Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.
La
quiebra culposa está en el art. 177 del C.Penal:
“Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a una
año e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere
causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos
excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia,
especulaciones ruinosas, juego, abandono
de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia
manifiesta."
El
art. 178 del C.Penal extiende la responsabilidad penal de la quiebra de las
sociedades comerciales, bancos y entidades financieras a los que presten
cooperación en la ejecución de los actos relativos a la quiebra:
“Cuando
se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurídica
que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidación
sin quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director, síndico,
administrador, miembro de la comisión fiscalizadora, o gerente de la sociedad o
establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación sin
quiebra ,o contador o tenedor de los libros de los mismos, que hubiere cooperado
a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los arts. Anteriores,
será reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso.
Con la misma pena será reprimido el miembro del consejo de administración o
directivo, síndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o
gerente, tratándose de una sociedad cooperativa o mutual”. C.
Bibliografía. Por
la modificación introducida en el régimen de concursos y quiebras por la ley
24.522 es necesario no tomar a pie juntillas todo lo que se ha dicho antes de
esta reforma, sobre todo por la posibilidad de que se declare hoy día la
quiebra de quienes no son comerciantes. Guillermo
Rafael Navarro, “Quiebra y otros fraudes en el comercio y la industria”, 1984. Carlos
Creus, "Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I", Ed. Astrea, 1983.
Jorge
E. Buompadre, "Delitos contra la propiedad", Mave edit.,
1998. Ricardo
C. Núñez, "Derecho Penal Argentino, Parte Especial, Tomo V", Ed.
Bibliográfica Argentina, 1967. Sebastián
Soler, "Derecho Penal Argentino, Tomo IV", Ed. Tea, 1970. Carlos
Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo VI",
Ed. Abeledo Perrot, 1969. Mario
A. Oderigo, "Código Penal anotado", Ed. Depalma, 1957. Justo
Laje Anaya, "Quebrados y otros deudores punibles", Depalma,
1967. Laura
Damianovich de Cerredo, "Delitos contra la Propiedad", Editorial
Universidad, 1983.
Enrique
Bacigalupo, “Estudios jurídico - penales sobre insolvencia y delito”, Depalma,
1970. Eduardo
Aguirre Obarrio en Molinario, Los delitos, t. II, pag. 487. C.
Régimen Comercial de Concursos y Quiebras.
Actualmente se rige por la Ley 24.522 (Sancionada el 20/7/95, promulgada
parcialmente el 7/8/95 y publicada en BO el 9/8/95). Si se procura efectuar un
análisis comparativo con la anterior ley 19.551, ver el libro de
Rivera-Roitman-Vítolo, “Concursos y quiebras. Ley 24.522”, edit.
Rubinzal-Culzoni, 1995. D.
La acción penal y la quiebra.
Con la ley 19.551 la acción penal por el delito de quiebra fraudulenta
era independiente de la calificación de conducta y la resolución del
juez comercial no obligaba al juez penal ni importaba cuestión prejudicial
(Art. 242).
Ahora, desapareció de la legislación comercial la calificación de
conducta; el juez penal únicamente depende de que haya declaración de quiebra
y que ésta haya quedado firme. E.
Clausura del procedimiento de la quiebra por falta de activo. Sobre
este tema, ver un trabajo de
Ernesto Eduardo Martorell y Jorge Valerga Araoz en
L.L. t. 1997-D, pag. 1241)
Art. 232 de la ley 24.522. Presupuestos.
Debe declararse la clausura del procedimiento por falta de activo, si
después de realizada la verificación de los créditos no existe activo
suficiente para satisfacer los gastos del juicio, incluso los honorarios, en la
suma que, prudencialmente, aprecie el juez.
Del
pedido de clausura que realice el síndico debe darse vista al fallido; la
resolución es apelable."
¿Cuándo hay "falta de activo"?
¿Debe tratarse de la falta de un activo determinado, de un bien que ha
desaparecido o que no haya siquiera algún activo?: Se refiere a la falta de
cualquier activo, porque la determinación de que falta algún bien no
impediría repartir lo que quede entre los acreedores verificados.
Art. 233. Efectos.
La clausura del procedimiento, por falta de activo, importa presunción de
fraude. El juez debe comunicarla a la justicia en lo penal, para
la instrucción del sumario pertinente."
"presunción de fraude" ¿es una presunción iuris et
iure o iuris tantum?. Es iuris tantum, por lo que admite prueba en
contrario. Pero esta presunción no genera ningún problema constitucional,
porque es correcta la presunción de fraude ante la inexistencia de activo y
sede ante la prueba concreta de que no existe responsabilidad del fallido.
¿Qué quiere decir "comunicarla"? : significa
denunciar, de acuerdo a lo establecido en el art. 174 del C.P.P. de la Nación
y leyes de procedimiento análogas de las provincias.
¿el juez comercial tiene obligación de denunciar?
Sí, ante la presunción de fraude, de acuerdo a lo establecido en el
art. 177, inc. 1°, del C.P.P., los funcionarios públicos tienen obligación de
denunciar. Si no lo hacen, incurren en encubrimiento por favorecimiento personal
(Art. 277, inciso 1°, del C.Penal).
¿el fiscal puede no requerir?. A
mi juicio, el fiscal tiene que abrir el sumario mediante el requerimiento de
instrucción. Siempre que no intervenga oficiosamente, cuando se pida la
intervención del Ministerio Público deberá requerir la instrucción (Art. 188
del C.P.P.).
En el procedimiento anterior (Art. 234 de la ley 19.551), la falta de
activo no sólo generaba presunción de fraude, sino que el juez debía
ordenar la detención del fallido y su puesta a disposición del juez penal
en turno.
La obligación de denunciar a la justicia penal no queda limitada al
supuesto de inexistencia de activo. Si hay maniobras de vaciamiento,
elementos de juicio demostrativos de la existencia de créditos falsos, la
denuncia es una obligación del juez y del síndico, prevista en todos los
ordenamientos procesales y en el C.Penal (Art. 277,inc.1º,C.P.). Además,
si un acreedor tiene elementos de juicio demostrativos de la existencia de
algunas de las maniobras previstas en el art. 176 del C.Penal, puede hacer el
planteo concreto en el fuero comercial; si tiene verosimilitud, tanto el síndico
como el juez están obligados a dar intervención a la justicia penal. Es más,
estos funcionarios deben actuar incluso oficiosamente cuando advierten un
fraude. No es precisamente lo que sucede, pero hay que insistir para que ocurra.
Aunque no lo diga el Art. 51, el juez comercial debe dar intervención
a la justicia penal por aplicación del Art. 177, inciso 1º, del Código de
Procedimientos en lo Penal de la Nación y disposiciones provinciales
concordantes. Si no lo hace, incurre en el encubrimiento por favorecimiento
personal del Art. 277, 1, inc. d, del Código Penal (de acuerdo a la reforma
introducida por la ley 25.246). Esta misma obligación
la tiene también el síndico concursal, porque es funcionario público de
acuerdo a lo establecido en el Art. 77 del Código Penal (“Por los términos
‘funcionario público’ y ‘empleado público’, usados en este Código, se
designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de
funciones pública, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente”). Y el síndico es precisamente uno de los funcionarios del
concurso de acreedores de acuerdo a lo establecido en el Art. 251 de la Ley
24.522. Para acelerar la definición judicial,
el acreedor puede promover la quiebra por la falta de pago de su crédito,
siempre que éste sea exigible (Art. 80 de la ley 24.522) y si además denuncia
actos de fraude (Art. 79 de la ley 24.522), el Juez comercial no sólo decretará
la quiebra sino que tendrá también que dar intervención a la justicia penal.
Pero el acreedor también puede independizarse y, sin esperar la
decisión del juez o la opinión del síndico, promover denuncia o querella
ante la justicia penal.
Claro está que mientras el juez comercial no declare la quiebra -que será
fraudulenta- la maniobra fraudatoria tendiente a conseguir la homologación de
un acuerdo concursal (Art. 51 de la ley 24.522) mediante la presentación de créditos
falsos será constitutiva de estafa procesal (Art. 172 del C.Penal). F.
Figuras del art.176 C.P.
“Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión de dos a
seis años e inhabilitación especial de tres a diez años, el
comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus
acreedores,
hubiere incurrido en alguno de los hechos siguientes: a)
Núcleos
de acción tipica Inciso
1°:
1. Simular o suponer deudas,
enajenaciones, gastos o pérdidas; Inciso
2°:
2.No justificar la
salida o existencia de bienes que debiera tener,
sustraer u ocultar
alguna cosa que correspondiere a la masa; Inciso
3°:
3. Conceder
ventajas indebidas a cualquier acreedor. Volvamos
al Inciso 1°:
*Simular....fingir,
aparentar, “truchar”, crear
*Suponer... dar por existente o real algo que no lo es, presentar
algo falso como verdadero
Lo que se está castigando es la fraudulenta salida de bienes o dinero. En
el inciso 2°:
* No justificar...omitir la explicación debida; el deber surge de
la situación objetiva y lo exige además la legislación comercial. Es una fórmula
similar a la del enriquecimiento ilícito del art. 268(2) C.Penal.
*Sustraer...restar, quitar, llevar, sacar, destruir
*Ocultar...esconder, tapar, simular
Nuevamente hay un faltante de dinero o bienes, una sustracción de fondos
o de cosas muebles o inmuebles.
Las dificultades que crea la falta de libros de comercio y contabilidad Esa
situación favorecía a los quebrados con el C.P.P. anterior (2372 y sus
modificac.), porque dificultada o tornaba directamente imposible establecer qué
era lo que tendría que haber y no estaba; cuáles eran las entradas y salidas
de dinero o de bienes. Ahora, con la modificación introducida en el régimen
del proceso penal nacional por la ley 23.984 y sus modificaciones, es posible
condenar igual, siempre que se puede construir un razonamiento lógico serio
sobre la fuga del dinero o la desaparición de los bienes, porque la prueba se
valora por el régimen de libres
convicción o sana crítica. Inciso
3°:
*Conceder...dar, otorgar (ventajas indebidas para romper la
paridad entre los acreedores en el juicio universal). Se trata de una ley
compleja alternativa; alcanza con la realización de cualquiera de las hipótesis
delictivas. b)
La
expresión en fraude de sus acreedores.
* Por el perjuicio efectivo, de daño (Núñez,
Creus).
* de peligro, siendo la expresión sobre un elemento subjetivo del tipo (Soler,
Fontán Balestra, Oderigo, Gómez, Laje Anaya, Navarro). Damianovich
de Cerredo : "en fraude a
...acreedores"....elemento subjetivo del tipo, particular
intencionalidad...dolo directo (Delitos contra la Propiedad, Ed.Universidad,
1983, pag.417).
Nos pronunciamos porque es
un delito de peligro, no requiere daño material, pero es frecuente que
éste se produzca, lo que tornará a la quiebra fraudulenta en conducta
susceptible de una pena mayor. c)
Momento consumativo.
*si los actos se ejecutan antes de la declaración de quiebra, la
consumación se produce con el perfeccionamiento del delito, o sea con la
quiebra decretada.
*si se llevan a cabo después, cuando se ejecutan los actos
* pluralidad de los actos...Aunque sean varios los actos, es sólo
una quiebra fraudulenta (C.C.C.,Sala VI, causa 9260 "Fischer, V.",
del 29/11/74, L.L. 1975-C, pag.432).
El momento de la consumación interesa porque se relaciona con el cómputo
del tiempo de prescripción. En consecuencia, es importante distinguir la
consumación formal de la material. En los casos de maniobras de desaparición
de bienes por actos simulados, la consumación formal se produce cuando se lleva
a cabo el acto o al quedar firme la declaración de quiebra -si el acto es
anterior-, pero la consumación material, acabamiento o terminación, recién
ocurre cuando el quebrado recupera plenamente el dominio o control de los bienes
sustraídos o su producido, con lo que obtiene el resultado o beneficio derivado
de su conducta delictiva. Consecuentemente, no puede empezar a correr el
tiempo de la prescripción con la sola consumación formal, porque es
inadmisible que mientras el delincuente prosigue con la ejecución de su plan
delictivo se haya empezado a computar el tiempo para la prescripción de la acción
penal.
* relación de causalidad...No es preciso relación de causalidad
entre la declaración de quiebra y el acto fraudulento. G.
Quiebra
culposa
De
acuerdo a lo establecido en el art. 177 del C.Penal .
“Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a una
año e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que
hubiere causado su propia quiebra
y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al
capital y al número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego,
abandono de
sus negocios o cualquier
otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta."
* Núcleo de la acción...hubiere
causado su propia quiebra
* Delito de daño... perjudicado a sus acreedores
*
por negligencia o imprudencia...
*
enumeración ejemplificativa. Estamos en presencia de la llamada analogía típica
(“cualquier otro acto de...”), que está permitida (aparece, por
ejemplo, en el art. 172
“cualquier otro ardid o engaño”-; en el art. 271 -“de cualquier otro modo
perjudicare los intereses confiados”)
Quiebra culpable El
comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores
por sus gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su
familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier
otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta
La conducta tiene que guardar relación de causalidad con la declaración
de quiebra. H.
Sujetos activos: El
comerciante. Es
una condición que debe reunir el autor. Necesidad
de sentencia firme que declare la quiebra
(C.C.C., plenario "Roitberg,F.", del 24-12-71 (L.L.146, p.102). La
condición de comerciante es un elemento del tipo (Carlos
Creus, Derecho Penal, P.Especial, Astrea, 1983, pag.548; R.Núñez,Derecho Penal
Argentino., t.V, Bibliográfica Omeba, 1967, p.443).
Preciso es advertir que la ley 24.522 habla de personas de existencia
visible o ideal (Art. 2). Actualmente, hay declarados en quiebra que no
son comerciantes. A partir de
la ley 22.917 no hay más diferencia entre concursos civiles y comerciales, con
lo que es posible que la persona declarada en quiebra no sea comerciante. Se
plantea un problema de posible atipicidad para los no comerciantes declarados en
quiebra. El
juez penal puede considerar que el quebrado no reune la calidad de comerciante,
con lo que habría un vacío legal y consecuente atipicidad. ¿Cómo interpretar
entonces la conducta del deudor no comerciante que lleva a cabo alguno de los
actos del art. 176 C.Penal?: ¿Es
aplicable la figura del art. 179, primera parte, del C.Penal?
El art. 179 C.Penal: “...el
deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus
acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el
art. 176.”
Todo
conduce a la atipicidad para el no comerciante declarado en quiebra, porque:
no 176 CP por no ser comerciante
no 179 CP porque no es concurso civil
¿El juez penal puede considerar que una persona declarada en quiebra no
es comerciante? Consideró
que sí, ahora más que nunca, dada la mentada modificación del régimen de
concursos y quiebras. Ya Laje Anaya admitía que el juez penal revisara la
condición de comerciante del fallido (“Quebrados y otros deudores
punibles”, Depalma, 1967, 69, nota 89; “Comentarios al C.Penal, Parte
Especial, v.II, 1979, pag. 187). En cambio, no admiten la revisión otros
autores, entre ellos Jorge E.
Buompadre (Delitos contra la propiedad, Mave edit., 1998, pag. 291. I.
¿Qué es la declaración de quiebra?:
*condición objetiva de punibilidad o elemento constitutivo del delito
(S.Soler, D.P.A., t.IV, 426)
*Presupuesto objetivo del delito, que está contenido en el tipo
(F.Balestra, Tratado, VI, pag. 172)
Si no está firme la
declaración de quiebra, el juez penal puede desestimar por inexistencia de
delito. Cuando se advierte tarde, el imputado indagado debe ser sobreseído o
absuelto. J.
Los directivos de empresas. Responsabilidad por su quiebra.
De acuerdo a lo establecido en el Art. 178 C.Penal:
*La quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurídica que
ejerza el comercio
*y el procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco u otra
entidad financiera
genera responsabilidad penal para todo:
*director, síndico, administrador, miembro de la comisión
**fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido
**o del banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra
*o contador o tenedor de libros de los mismos “que
hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los
artículos anteriores”
la pena es la de la quiebra fraudulenta o culpable.
* Núcleo de la acción...cooperar
...está parificando como autores a todos los que hubieren tomado parte; no
existe aquí la posibilidad de una participación secundaria del art. 46 del
C.Penal.
* Sujetos activos...la nómina es muy amplia
También
*el miembro del consejo de administración o directivo, síndico, miembro
de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente
*de una sociedad cooperativa o mutual.” K.
Otras figuras penales que guardan relación con el vaciamiento de empresas.
Subsisten
los problemas relativos a la puesta en marcha de la justicia penal,
derivados de la imposibilidad de actuar preventivamente en el fuero penal,
porque no hay quiebra fraudulenta sin declaración firme de quiebra. Sin
embargo, puede existir:
1º) insolvencia fraudulenta (siempre
que el perjudicado sea un acreedor frustrado o burlado "durante el curso de
un proceso o después de una sentencia condenatoria (Art. 179, segundo párrafo,
del C.Penal ).
2º) desbaratamiento de derechos acordados (Art.
173, inciso 11, del C.Penal).
3º) estafa (Art.
172 C.Penal) del que compra como un honesto comerciante, pero para insolventarse
fraudulentamente.
4°) libramiento de cheques sin fondos (arts.
2, 3 y 4 del Art. 302 del C.Penal). L.
Cheques sin fondos y quiebra:
Salvador Darío Bergel (en "Convocatoria de acreedores y
delito de cheque sin provisión de fondos", E.D. 33-803) ha estudiado el
supuesto del cheque librado por el convocatario con anterioridad a la
convocatoria, concluyendo que el cumplimiento de la obligación cambiaria no
significa el otorgamiento de ventajas indebidas a un acreedor, y en
consecuencia el convocatario puede y debe pagar los cheques emitidos con
anterioridad a la convocatoria, aun cuando el requerimiento de pago fuere
posterior. La ley comercial no lo prohíbe y por el contrario la falta de pago,
frente a la intimación legal, en el supuesto del artículo 302, inciso 1º
(tipo penal que se adecua al caso) torna delictiva la omisión
correspondiente ("El cheque ante el derecho Penal", de Roberto A.
M. Terán Lomas, segunda edición actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, 1986,
pág. 173).
La opinión precedentemente expuesta fue aceptada por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico ("Falabella, Osvaldo
J.E. y otro", sala III, 18-12-86, J.A. nº 5540; "La Torre, Andrés",
sala II, Reg. 40/83; "Bardi, Francisco", Sala II, Reg. 29/83;
"Zaputovich, Héctor-Cia. Naviera Paraná s/ inf. art. 302 C.P.", Sala
III, causa nº 30.133, registro 3199, Fº 458/60, 11-9-1991) y otros tribunales
del país; en consecuencia, cuando el librador de un cheque sin fondos
rechazado por el banco girado recibe la intimación documentada, no puede excusarse diciendo que no le impide
pagar su presentación en concurso preventivo de acreedores.
Ricardo Núñez
(en "Derecho Penal. Parte Especial", Córdoba-Buenos Aires, Lerner,
1976, pág. 236) manifiesta que la convocatoria no tiene como consecuencia el
desapoderamiento de los bienes ni la prohibición de pagar con cheques. Por lo
tanto, queda sustentada la doctrina aceptada precedentemente. La ley 19.551
expresamente dispone que el concursado conserva la administración de sus
bienes, bajo la vigilancia del síndico (art. 16 de la referida). LL.
Petición de quiebra con documentos adulterados.
La
petición de quiebra del art. 80, con crédito exigible, Debe probar
sumariamente su crédito (los hechos reveladores de la cesación de pagos y que
el deudor está comprendido en el art. 2º). Es un fraude procesal, que por lo
general tiene fines extorsivos: procura que ante la dificultad del deudor para
demostrar la adulteración opte por buscar en alguna parte el dinero y levantar
la quiebra. La
verificación de crédito: es
una estafa en perjuicio de la masa de acreedores, pero también es damnificado
el comerciante o la sociedad que aparecen falsamente como obligados M.
La
responsabilidad penal de los funcionarios de la quiebra
Son funcionarios del concurso el síndico, el coadministrador y los
controladores del cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación en la
quiebra (art. 252). Síndico.
Sus funciones surgen del art. 254 de la ley 24.522 El
coadministrador -art.259- y los controladores -260- : Pueden incurrir en: partícipe
necesario o encubrimiento de la quiebra fraudulenta o culposa
Por lo común, los encubrimientos son consecuencia de la existencia de un
cohecho pasivo del funcionario, que tiene como contrapartida ineludible el
cohecho activo del comerciante que lo compra.
Si exige, comete concusión del art. 266 del C.Penal
(C.C.C., Sala 7a. causa 31.919-5- ,
"Robbiano, Ernesto Nicolás", del 18-3-94,
La ley 25.188 incluyo como conducta punible la acción de solicitar en
los arts. 256 bis (cohecho) y 266 (concusión). Con lo que si el pedido
equivale a una exigencia, por las circunstancias en que se formula, habrá
concusión; y de lo contrario será simplemente cohecho.
Violación de los deberes de funcionario público por dictar o
ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere (Art. 248 C.P.), omitir hacer
o retardar un acto de su oficio (Art. 249 C.P.)
Negociaciones incompatibles con la función pública (Art. 265
C.P.), si se interesare en algun negocio, contratación, etc.
Enriquecimiento ilícito (Art.
268(1) del C.P.) por utilización de información reservada. Los
asesores profesionales del síndico (Art.257),
del Comité de acreedores (Art. 260) participan de la función pública.
Por ende, es funcionario, de conformidad con lo establecido en el art.
77 C.Penal: Todo el que participa accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento
de autoridad competente. Cómo
actuar frente a conflictos societarios que evidencian la comisión de delitos.
Es
preciso planificar la estrategia, porque de lo contrario no se conseguirá ningún
resultado positivo y hasta se puede generar un rebote, pasando de acusador a
acusado.
En orden cronológico, es preciso tomar en consideración el siguiente
organigrama:
1º) Establecer objetivos:
patrimoniales (recuperar el monto de la defraudación, etc.), no cargar con la
responsabilidad por los actos de los otros, desligarse de la sociedad para
evitar más complicaciones, controlar la sociedad, etc..-
2º) Verificar con qué pruebas se cuenta: actas,
documentos, balances, testigos, etc..
3º) Decidir contra quiénes se quiere promover la acción penal,
teniendo en claro que cuando se “mete a todos en la misma bolsa” ninguno
podrá “cruzar el charco” y colaborar aportando prueba o declarando como
testigo.
4º)
Procurar prueba coadyuvante:
a) Las grabaciones. El
damnificado puede registrar las conversaciones personales o telefónicas suyas,
que hoy día se consideran prueba válida[1].
No puede, en cambio, introducir equipos de escucha para grabar las
conversaciones de terceros ni interceptar comunicaciones. Para que la grabación
tenga mayor eficacia probatoria se aconseja seguir ciertas reglas, como la
intervención de escribano para dar fe de la virginidad del cassette que se
emplea y dar fecha cierta a la comprobación. Hay variantes: con una terminal de
televisión presenciar con testigos la trasmisión de lo que se está grabando a
cierta distancia.
b) Declaraciones testimoniales protocolizadas y actas con
manifestaciones con firma certificada por escribano. Se
apela al recurso de la declaración o manifestación anticipada, cuando: se
trata de un conjunto de empleados de difícil localización rápida (camioneros,
viajantes de comercio, navegantes); se teme que la parte contraria los compre o
soborne no bien conozca que han sido ofrecidos como testigos; o se quiera
mostrar un cuadro monolítico de prueba de cargo para acelerar la toma de
decisiones judiciales, que en muchos casos resulta excesivamente lenta y hasta
tardía.
c) Informes de organismos públicos: Inspección
General de Justicia, Registros de la Propiedad.
d) Estudios e informes de empresas de investigaciones. Podrán
practicar averiguaciones, seguimientos, etc..
e)
Comprobaciones notariales.
f) Toma de fotografías,
en los casos en que esta diligencia tenga sentido.
g) Estudios periciales privados, con la intervención de expertos
de reconocida solvencia, que anticipen conclusiones sobre:
1. estados contables.
2. autoría y adulteración de documentos, falsificación de firmas.
3. real discernimiento o aptitud mental de las personas involucradas (víctimas
o victimarios).
4. estudios grafológicos para conocer mejor el perfil psicológico de
los oponentes o el estado psíquico del firmante de un determinado documento.
5º.
Emplazar para que quede bien definida la cuestión y eventualmente el
incumplimiento.
a) Cartas documento.
b) Requerimientos
notariales.
c) Reuniones societarias para que conste en actas o mediante la
intervención de un escribano de parte (siempre
que lo dejen participar), procurando la presencia de eventuales testigos.
Dar
intervención a la justicia penal.
Una
vez reunida la prueba necesaria, del modo reseñado precedentemente, el paso
siguiente consiste en poner en movimiento a la justicia penal. Básicamente las
posibilidades son dos: denunciar o querellar.
1º. Denuncia. Sólo
aconsejo la denuncia para impulsar la apertura del sumario, pero hay que estar
preparados desde el comienzo a constituirse en parte querellante o particular
damnificado (dependerá de la jurisdicción en la que tramite el proceso),
porque el denunciante:
* no es parte
* no puede controlar la producción de prueba * no tiene acceso al
expediente; sólo se le informa si concurre al Juzgado, dependiendo de la buena
voluntad y del interés del que lo atienda. * puede ofrecer más
prueba, pero no interviene en su producción
* no puede controlar la prueba, intervenir en las audiencias
* no puede argumentar sobre la eficacia de la prueba.
* no puede apelar el archivo, el sobreseimiento ni la absolución
2º) Querellante o particular damnificado.
En
la órbita de la justicia nacional el damnificado por delitos de acción pública
puede constituirse en parte querellante, de acuerdo a lo establecido en el Art.
82 del Código de Procedimientos Penal (Ley 23.984). También lo autoriza el
Art. 81 del Código de Procedimientos Penal de
la Pcia. de Corrientes (Ley 5037).
En la provincia de Buenos Aires, en cambio, el régimen de intervención
como acusador se denomina particular damnificado (Art. 77 de la Ley 12.059
reformada por la Ley 12.278).
Los regímenes no son exactamente iguales, pero lo cierto es que tanto
uno como el otro permiten ofrecer prueba, argumentar sobre su importancia y,
fundamentalmente, recurrir cualquier resolución adversa (archivo del sumario,
sobreseimiento o absolución) para llevar el caso, de ser preciso, a instancias
superiores (cámaras de apelaciones, de casación, corte suprema), todo ello con
características que varían de acuerdo al código de procedimientos penal
aplicable.
Si soy partidario de asumir el rol acusador en todos los casos en que se
pueda invocar la condición de damnificado, en cuestiones patrimoniales y,
particularmente conflictos societarios, no hay duda que hacerlo es prácticamente
una obligación ineludible para tener resultado positivo. Y hasta la forma de preparar el escrito de querella tiene capital importancia, porque el cúmulo de sumarios, y el escaso interés por las cuestiones patrimoniales -en muchos juzgados y fiscalías- influye negativamente, provocando rechazos absurdos y una excesiva morosidad.
Por eso, no sorprende el abrupto rechazo de la querella por una suerte de
prejudicialidad, como si antes fuera preciso pedir rendición de cuentas o
agotar la discusión de las cuestiones en el fuero comercial.
3º)
Importancia de las medidas de prueba
requeridas
No
corresponde explicar aquí las múltiples posibilidades que se plantean respecto
del trámite de la causa penal, pero en muchos casos resulta de capital
importancia conseguir con rapidez allanamientos, para secuestrar prueba
documental (libros de comercio, actas, planillas contables, recibos), verificar
el estado de las cosas, etc..
Esta diligencia se puede llevar a cabo con la presencia del damnificado,
siempre que se haya constituido en parte querellante y se haya solicitado
expresamente tomar intervención en el procedimiento.
En cuanto a los testigos, la experiencia enseña que hasta los más
honestos, serios y apegados a la verdad deben ser controlados cuando declaran
-en la medida de lo posible, ya que no siempre se autoriza la presencia del
querellante- para conseguir que las actas de las audiencias contengan la
totalidad de sus manifestaciones y, además, efectuar nuevas preguntas para
clarificar mejor el asunto.
4º)
Algunas otras cuestiones que interesa saber.
De
un modo esquemático, es preciso aclarar algunas cosas:
1º) Siempre que se vislumbre o esté acreditada la comisión de
delitos, no hay que temer a la promoción de la acción penal;
2º) La sola circunstancia de que no se tenga éxito con la
querella (sobreseimiento o absolución) no genera importantes consecuencias
negativas para el querellante (elevadas costas, imputación del delito de
calumnia, etc..), salvo que se trate de una acción penal temeraria,
imputaciones manifiestamente falsas, etc..
3º) Las cuestiones patrimoniales se pueden resolver por acuerdo
de partes aunque se haya promovido la acción penal. Aunque ésta es de acción
pública en todos los delitos patrimoniales, si no se avanzó demasiado (juicio
oral), casi siempre la transacción determina el archivo de las actuaciones. IIResponsabilidad de los directivos de las sociedades por la comisión de actos indebidos. En todas las sociedades, aún las que no tienen fines de lucro, se puede incurrir en actos societarios indebidos, previstos en el Art. 301 del C.Penal.
“Será
reprimido con prisión de seis meses a dos años, el director, gerente,
administrador o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa o de otra
persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos
contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algún
perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o de cuotas de capital, el
máximo de la penase elevará a tres años de prisión, siempre que el hecho no
importare un delito más gravemente penado”
Se pueden generar como consecuencia del uso indebido del poder o la
función societaria, pero lo normal es que aparezcan en concurso con
administración fraudulenta (Art. 173, inciso 7º, C.Penal), apropiación
indebida (Art. 173, inciso 2º,
C.Penal) u
otros delitos patrimoniales.
También,
en concurso -ideal- con balance falso (C.N.Penal Económico, Sala III, c.22.895
“Servente, A.G.”, del 30-5-83, en JPBA t.53, pag. 34, Fallo 2044). Hay bibliografía
sobre actos societarios indebidos que no
responde al texto vigente del Art. 301 del C.Penal, que ha regido
entre
los 1968 y 1973, por la ley 17.567
desde 1976 hasta ahora, por
la ley 21.338 (ratificada por la ley 23.077). Es correcta:
Guillermo Rafael Navarro, “Quiebra y otros fraudes en el comercio y la
industria”, Pensamiento Jurídico Editora, 1984, pag. 206 y sig..-
Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, t. V, 1970, pag. 380.
Carlos Fontan Balestra, Tratado de Derecho Penal, t. VII, 1975, pag. 526.
Eduardo Aguirre Obarrio en Molinario,
Los delitos, t. III, pag. 541. Por eso, nos
encontramos con bibliografía y jurisprudencia que se construye sobre la base
del texto original del Código Penal de 1922
y entre los años 1973 y 1976:
Edgardo Rotman, “Los fraudes al comercio y la industria”, Abeledo
Perrot, 1974, pag. 205 y sig.
Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, t. VII, pag. 229.
La diferencia entre los textos es sustancial, porque en el vigente se
consideran delictivos los actos societarios indebidos cuando de ellos “pueda
derivar algún perjuicio”, mientras que en la redacción anterior era
imprescindible que la sociedad “quedare imposibilitada de satisfacer sus
compromisos o en la necesidad de ser disuelta” (Cuando el Art. 301 C.P. tenía
esta última redacción, la C.C.C., Sala 7a., absolvió a imputados que habían
creado una sociedad ficta, ver causa 3552 “Rodríguez, J.”, del 7-5-84, en
JPBA. T. 56, pag. 238, Fallo 3321).
O sea, que actualmente alcanza con el perjuicio potencial,
mientras que antes era necesario un resultado concreto y muy grave, terminal. Los actos societarios indebidos pueden cometerse en el marco de:
sociedades anónimas (Art.
163 y sig. Ley 19.550) y sus autores posibles son
los miembros del directorio, el gerente general, cualquier otro ejecutivo
o empleado, los integrantes del Consejo de vigilancia, los síndicos, los
accionistas, los fundadores, los promotores (Art. 175).
cooperativas
de otra persona colectivas. La denominación es mucho más amplia
que las sociedades previstas
en el Art. 125 de la Ley
19.550. Comprende
incluso las sociedades civiles.
sociedades en comandita por acciones (Art. 318 Ley 19.550), sociedades
en comandita simples (Art. 136 Ley 19.550), sociedades que emitan
debentures, los fiduciarios (Arts. 338, 341 Y 347 Ley 19.550) sociedades
de responsabilidad limitada
(Art. 157 Ley 19.550), sociedades
de capital e industria (Art.
141 y sig. Ley 19.550) sociedades irregulares y de hecho (Art. 21 Ley
19.550), sociedades accidentales o en participación (Art. 361 Ley
19.550).
Es poco frecuente que se promuevan acciones penales por este delito,
salvo que su atribución vaya acompañada por la de administración fraudulenta
u otros ilícitos con contenido patrimonial. En algún fallo, la C.C.C. dijo que
existía una relación de subsidiariedad implícita con la administración
infiel (Sala IV, c. 137.141 “Consoli, P.”, del 2-5-1990 (JPBA, t.73, pag.
18, Fallo 9632).
Cuando se denuncia ante la justicia exclusivamente la infracción al Art.
301 del C.Penal, dentro del ámbito de la Capital Federal tiene competencia la
justicia en lo penal económico. En el resto del país, la justicia penal
ordinaria, pero por su pena es de la órbita de la justicia correccional.
Si la imputación de actos societarios indebidos va acompañada de la
atribución de defraudación, parece que nuestros funcionarios judiciales
ignoraran este delito, ya que rara vez se ocupan de incluirlo efectivamente
dentro de la investigación.
Sin embargo, no hay razón seria alguna para no insistir judicialmente
con la imputación de infracción al Art. 301 del C.Penal, quedando librada la
estrategia de hacerlo conjuntamente con el fraude patrimonial o en forma
separada, cuando ambos coexisten, pero no debemos olvidar que no es preciso que
los actos societarios indebidos concurran con otros delitos para que corresponda
abrir un sumario tendiente a su castigo. Corresponde la acción penal pública,
lo que implica cualquiera puede denunciar y la autoridad (policía, fiscales y
jueces) está obligada a actuar de oficio, por propia iniciativa.
Cuando los administradores de las sociedades constituidas o en formación
(directores, gerentes, administradores o liquidadores) se manejan de un modo
incorrecto, comúnmente incurren en actos societarios indebidos, contrarios a:
1º) la ley
2º) los estatutos
Basta que lo hagan “a sabiendas” y que de los actos societarios
indebidos pueda resultar algún perjuicio. La fórmula empleada en cuanto al daño
potencial es muy amplia, ya que ni siquiera es preciso que la violación de la
ley o de lo Violaciones más frecuentesDe la ley Violación de los
plazos y formas previstas para celebrar las asambleas ordinarias y
extraordinarias Sesionar
la asamblea sin el quórum necesario Tratamiento
de temas no incluidos en el orden del día, sin que se den las condiciones de
excepción previstas en el Art. 246 de la ley 19.550 Votación
de accionista con interés contrario, violando la obligación de abstenerse
prevista en el Art. 248 de la Ley 19.550. Confección
del acta omitiendo datos fundamentales o tergiversando los hechos, contrariando
así lo previsto en el Art. 249 de la Ley 19.550. Distribución
indebida de utilidades o de honorarios Superando
el 20 % de las ganancias (Art. 261 Ley 19.550) Superior
al 5 % cuando no se distribuyen dividendos Actuación
de directores violando las prohibiciones e incompatibilidades previstas en el
Art. 264 de la ley 19.550 Delegación
de funciones de los Directores en miembros de Comité Ejecutivos -no directores-
o Gerentes, violando la prohibición del Art. 266 de la ley 19.550. Omisión
de reuniones periódicas del Directorio -por lo menos una vez cada tres meses-
prevista en el Art. 267 de la ley 19.550. Contratación
de los directores con la sociedad fuera de las condiciones de mercado y sin la
aprobación de la asamblea (Art. 271 de la ley 19.550) Actuación
de los directores con interés contrario al de la sociedad, sin comunicarlo ni
abstenerse en la deliberación (Art. 272 de la ley 19.550) Actuación
en actividad en competencia con la sociedad (Art. 273 idem) Falsedad
de saldo bancario (CCC, Sala 7a., c. 11473 “Banco del Oeste SA”, del
17-5-89, en JPBA, t. 69, pag. 23, Fallo 8044). Sujetos activosDirectoresGerentes Administradores Liquidadores Núcleo
de la acción penal
Prestar
su Concurso...........es
participación Consentimiento....cuando
de su aprobación depende la realización del acto societario indebido ConsumaciónComo
no se requiere perjuicio concreto, la consumación se produce cuando se lleva a
cabo el acto societario indebido, siempre que, claro está, tenga aptitud
potencial para generar un perjuicio. Para quién debe ser el perjuicioLa
ley no lo aclara, por lo que es irrelevante quién se perjudica. Puede ser un
accionista, un acreedor, cualquiera puede invocar el potencial perjuicio. [1] Sobre la validez de las
grabaciones, ver mis artículos: “Validez
de la grabación subrepticia de conversaciones”, publicado en Boletín
Informativo, junio de 2000, y “Más sobre la validez de las grabaciones
telefónicas” en Boletín Informativo, enero de 2001, en
http:\\www.orgeira.com |
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Tte. Gral. Perón 1186, piso 2do. "A". Tels.:54.11.4382.0142/0289/3429/5275. Fax:54-11.4383.1164. Cel. 15.4440.9073//15.4190.1030 email: estudio-juridico@orgeira.com.ar
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