DERECHO PENAL TRIBUTARIO.

CUESTIONES FUNDAMENTALES.

Los allanamientos en investigaciones penales tributarias

1.A. El allanamiento fundado en el Art. 21 de la ley 24.769

         Aplicación de la ley 11.683, Art. 35, inc. e

1.1. Intervención del Juez en lo Penal Económico.

1.2. Trámite posterior. Presentación de denuncia.

1. B.  El allanamiento o pesquisa durante la instrucción del sumario.

1.1. Se requiere un auto de allanamiento es precedido casi siempre por un pedido fundado de allanamiento, pero el juez lo puede ordenar oficiosamente;

1.1.1. El allanamiento sin orden. Los casos de excepción del Art. 227 CPP no son aplicables a investigaciones tributarias.

1.1.2. El allanamiento de morada con consentimiento del interesado constituye uno de los casos de excepción para allanamientos con orden cuando se ha puesto el sol (Art. 225 del C.P.P.)

1.2. Quiénes disponen el allanamiento: El juez en lo penal económico o penal tributario (en la Capital Federal) y los jueces federales (en el resto del país)

1.2.1. Cómo se ordena el allanamiento: mediante auto fundado (Art. 224 del C.P.P.)

1.2.1.1. Qué se entiende por auto fundado. Redundancia a la luz del Art. 123 C.P.P.

1.2.2. La motivación o fundamentación no puede ser mera enunciación dogmática.

1.3. Notificación. Al Ministerio Público.

1.3.1. No corresponde notificación previa al imputado ni a su defensor  (Art. 201 del C.P.P.)

1.4. La orden de allanamiento.

1.4.1. Es ineludible la existencia de la orden, porque no basta con el auto de allanamiento.

1.4.2. Debe especificar:

         a) En qué causa se ordena y cuál es el juzgado y la secretaría intervinientes;

          b) Quién es el funcionario autorizado a diligenciarla;

          c) Cual es el motivo, por qué delito o infracción;

          d) El lugar donde se practicará el allanamiento (domicilio debidamente especificado);

          e) Qué se procura hacer (una constatación, secuestro de pruebas, etc);

          f) Si se imparte la orden de allanamiento con “habilitación de días y horas”, porque de lo contrario sólo se puede llevar a cabo en días hábiles y en horas del día (desde que el sol sale y hasta que se pone);

          g) Si el funcionario a cargo del procedimiento está autorizado a hacer uso de la fuerza pública (requerir la colaboración de la policía, violentar la puerta de acceso e incluso romper otras cerraduras o compartimentos cerrados).

 1.5. Ejecución de la orden de allanamiento.

 1.5.1. Allanamientos simultáneos

 1.5.2. Selección de los testigos

 1.5.3. Presencia de funcionarios de la D.G.I.

 1.5.4. Uso de la fuerza pública

 1.5.5. Razonabilidad del procedimiento

1.6. Qué pueden hacer los que resultan afectados por el allanamiento. Pueden pedir:

          a) Sacar una fotocopia de la orden de allanamiento o por lo menos tomar todos sus datos, luego de examinarla para establecer su legalidad y cuáles son las atribuciones conferidas al funcionario que la diligencia;

          b) Que sólo una persona por vez ponga manos sobre la documentación o los objetos a revisar, para poder controlar el examen y los movimientos físicos de los funcionarios que participen en el allanamiento; sin embargo, si resulta posible acompañarlos aunque se dispersen por distintos lugares lo razonable es limitar la exigencia a que haya tantos grupos de trabajo como ejecutivos o empleados  en condiciones de verificar la corrección del procedimiento;

          c) A los fines precedentemente indicados, que se llame para que estén presentes en el allanamiento a otros socios, dependientes u apoderados de la empresa para contribuir al control de la legalidad del acto;

          d) Tomar nota de lo que se está secuestrando y eventualmente sacar una fotocopia, si se trata de documentación que es imprescindible para continuar el giro normal de los negocios;

          f) El funcionario que practica el allanamiento debe exigir a los testigos que cumplan efectivamente la misión de ver y controlar cómo se desarrolla la pesquisa.

          g) Presencia del abogado defensor (aunque no esté designado o no haya aceptado el cargo) u otro abogado de confianza (abogado de la empresa, del particular afectado, cualquier abogado).

 1.7. No se puede evitar o impedir

          a) Que durante el allanamiento se abran cajones o se revisen papeles, aunque con ello se afecte en mayor medida la intimidad de los afectados por la pesquisa;

          b) La revisación de automóviles (si están dentro del recinto allanado) carteras, portafolios y pertenencias de todas las personas que se encuentren en el lugar del allanamiento, pero se puede pedir que se adopten procedimientos que tiendan a proteger el natural  pudor de las personas durante la requisa personal;

          c) Apertura de cajas fuertes, incluso violentándolas; pero no constituye delito  la conducta consistente en no prestar colaboración, no indicar cuál es la combinación o dónde están las llaves para proceder a su apertura. Cuando, en cambio, el propósito sea colaborar para evitar que la caja u otros compartimentos cerrados sean forzados, con el consiguiente daño, se debe tratar de convencer al funcionario para que espere el tiempo necesario hasta que llegue la persona que tiene las llaves; otro recurso es procurar que la caja fuerte o los recintos cerrados sean clausurados y fajados hasta que se los pueda abrir.

          d) Secuestro de equipos de computación, pero dichos secuestros no pueden paralizar la actividad de la empresa, por lo que es posible exigir que con la participación de expertos se tome la información que los funcionarios quieren obtener, liberando rápidamente el sistema. Por lo común, con la intervención de expertos se limita la diligencia a sacar un back up

 1.8. Se puede expresar oposición:

          a) Que el allanamiento se extienda a domicilios contiguos, sin la comunicación interna, aunque pertenezcan a la misma empresa o exista cualquier género de vinculación; con igual razón a oficinas ubicadas en diferente piso o lugar (sólo se puede allanar el domicilio claramente individualizado en la orden escrita)

          b) A que se interrogue sobre los hechos que son motivo de investigación (el único que puede indagar es el juez, de acuerdo a lo establecido en la ley 23.465)

          c) que se convierta al allanamiento en excursión de pesca, pero nada impide el secuestro de aquello que se relacione con delitos de acción pública si su existencia se advierte por accidente o “franca o simple vista”.

          c1. Surge de jurisprudencia, que tiene su origen en precedentes judiciales estadounidenses donde se sentó la doctrina del “Plain View Doctrine” (Cam. Nac. Casación Penal, Sala I, causa  11.079 “Barone S.A. s/rec. de casación”, del 11/04/997).

          c2. La reforma introducida por la ley 25.434 que agregó un tercer párrafo en el Art. 224 del C.P.P..

         “plain view doctrine” significa la doctrina o criterio de “a simple vista” 

 1.9. Ingreso y egreso de personas:

                                       No se puede impedir durante el allanamiento el ingreso y egreso de personas del lugar donde se lo practica. Por ejemplo, la comparecencia del abogado o de otros directivos de la empresa. Sin embargo, el funcionario encargado del allanamiento puede establecer restricciones momentáneas al ingreso de otras personas y a la salida de los que están adentro, al menos hasta que haya podido verificar que puede cumplir su cometido sin que estos movimientos migratorios se lo obstaculicen y que no se aprovechan los desplazamientos para frustar el objetivo del procedimiento.

 1.10. Secuestros de documentación, objetos, etc.. Recaudos:

          a) Es preciso que todo el material incautado quede suficientemente individualizado, objetos, papeles;

          b) La documentación debe ser foliada, sellada y rubricada por los intervinientes (incluido los testigos); si por su volumen resulta muy fatigosa la tarea es común que se acuerde guardarla en cajas o paquetes, los que se cierran con fajas firmadas –y hasta lacran- para su posterior examen en días posteriores, en presencia de los interesados o afectados por el procedimiento.

 1.11. Reparos al desarrollo y legalidad del allanamiento

                                      Si el procedimiento ha generado reparos en lo que atañe a la legalidad de su desarrollo, hay que pedir que conste en el acta suscintamente en qué consiste el planteo; si no se logra que el funcionario asiente las impugnaciones, es preferible no firmar el acta.

 1.12. Conducta obstruccionista. Consecuencias

                                      Una conducta obstruccionista del procedimiento puede generar la detención de quienes así se comporten por resistencia a la autoridad (art. 239 C.P.) o atentado a la autoridad menor (art. 241 inc. 2 C.P.). Por eso, es aconsejable no ejercer una oposición airada ni caer en las vías de hecho, salvo que la ilegalidad sea grave y manifiesta. En la duda, hay que acatar la orden o permitir la actuación la autoridad pública.

                                      Tampoco es conveniente que las objeciones o reclamos los formule indistintamente cualquiera de los que sufre el allanamiento; alguien tiene que asumir la representación, siendo preferible que quede en manos de un abogado u otra persona que tenga información  sobre lo que se debe consentir y lo que se puede exigir. 

 1.13. Detenciones durante el allanamiento

                                      Salvo que durante el allanamiento se sorprenda en delito flagrante, que se esté cometiendo en ese momento,  sólo el juez que libró la orden de allanamiento puede disponer detenciones. Sin embargo, hay casos en los que el funcionario que diligencia la orden está expresamente facultado en el mismo documento para proceder a la detención de personas.

                                      En sumarios por infracción a la ley penal tributaria 23.771 –LA 1990-A-61-  es frecuente que el juez concurra durante el desarrollo del acto y resuelva practicar detenciones.

 1.14. Clausura del lugar allanado

 1.15. Consigna en el lugar del allanamiento

 2. La nulidad del allanamiento.

 2.1. A petición de parte.

 2.2. De oficio

 2.3. Trámite y recursos

 3. La nulidad del proceso por allanamiento nulo

 4. La nulidad del allanamiento equiparable a sentencia definitiva