Curso  “Actuación en el Proceso Penal (etapa instructoria)”.

Dirección y coordinación: José María Orgeira (expositor permanente)

10 de agosto al 7 de diciembre (martes de 19 a 21 horas) 

Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales (UCES)

Paraguay 1338 (4813-0228 y rotativas)

Introducción. 

El papel actual de las fuerzas de seguridad.

                   Desde la reforma de los Códigos de Procedimientos Penales de la Nación y de la Pcia. de Buenos Aires (me refiero a la reforma que modificó sustancialmente la estructura del sumario, introdujo la oralidad para la etapa del plenario –antes sólo para algunos casos en la Pcia. de Buenos Aires- y confirió un rol protagónico a los Fiscales) las fuerzas prevencionales (policía, gendarmería, prefectura, entre otras) perdieron buena parte de su actividad oficiosa (por propia determinación) y sólo en contadas situaciones pueden tomar la iniciativa en la instrucción de sumario y la detención de personas.

La prevención sumarial.

                   Sin embargo, pese a estas importantes acotaciones –limitaciones- la prevención sumarial es una de las dos formas de iniciación del sumario; la otra es mediante requerimiento fiscal de instrucción, motivado o precedido por una denuncia o querella.

                   En la práctica, la casi totalidad de los sumarios de prevención se originan en la comisión de delitos de acción pública en los que la policía (gendarmería, etc.) no toma la iniciativa y debe intervenir recién después de su exteriorización, para registrar lo sucedido (por ejemplo, homicidios, accidentes de tránsito con lesiones o muerte) o para tratar de hacer cesar el conato (robos).

La denuncia.

              A diferencia de lo que sucedía antes, la denuncia en dependencia policial no determina el inmediato accionar de las fuerzas de seguridad, excepto situaciones críticas de delitos en curso de ejecución (secuestros extorsivos o casos similares).

                   Cuando la denuncia la recibe directamente la policía (en vez del juez o del fiscal) por aplicación del Art. 188 del C.P.P. no se tiene por iniciada la prevención sumarial y es preciso remitirla al fiscal para que formule el correspondiente requerimiento de instrucción. En consecuencia, ya no es más, como lo fue antes, que, por ejemplo, ante un fraude de proporciones la denuncia en el Departamento Central de la Policía Federal ponía en movimiento el aparato policial para llevar a cabo diligencias de investigación. Excepcionalmente sucederá así ahora. Con la denuncia recibida como única actuación, la policía enviará el legajo a los tribunales, donde se sorteará un juzgado (para evitar la elección del juez, como sucedía antes) y se le dará vista al fiscal, como si la denuncia hubiera sido recibida directamente en el ámbito propio de la justicia.

                   Es cierto que en casos de cierta gravedad los jueces, anoticiados de la denuncia (la policía debe notificarlos, de acuerdo a lo establecido en los Arts. 182 y 186 del C.P.P.) pueden ordenar diligencias urgentes de investigación, sin perjuicio de la ulterior vista al fiscal para que requiera la instrucción. Pero es infrecuente.

1.Averiguaciones e investigaciones preventivas.

                   La policía o las fuerzas de seguridad están obligadas a investigar la comisión de delitos de acción pública, no sólo cuando éstos han sido denunciados o lo ordenó la autoridad competente (juez o fiscal), sino también por propia iniciativa. Precisamente esta posibilidad aparece en primer término en el Art. 183 del C.P.P..

1.1  Actividad de los integrantes de las fuerzas de Seguridad.

                  Los deberes y facultades los encontramos establecidos en los Arts. 183 y siguientes del C.P.P..

                   Art. 183.- La policía o las fuerzas de seguridad deberán investigar (1), por iniciativa propia (2), en virtud de la denuncia (3) o por orden de autoridad competente (4), los delitos de acción pública (5), impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores (6), individualizar a los culpables (7) y reunir las pruebas para dar base a la acusación (8).

         Si el delito fuera de acción pública dependiente de instancia privada (9), sólo deberá proceder cuando reciba la denuncia prevista en el art.6 (10).

          (1) Función judicial de la policía: investigar los delitos. Se trata de una obligación, ineludible, que no puede ser restringida; sólo reglamentada mediante directivas impartidas por el juez competente, pero éstas no pueden coartar en definitiva la actividad policial, que se cumple por imperativo legal.

          Las instrucciones que muchos magistrados ponen en conocimiento de la policía cuando se inicia un turno con su intervención, no pueden modificar las normas de procedimiento establecidas por el Código; por ejemplo, "no se puede detener si el hecho no ha sido presenciado por testigos hábiles", "sin prueba documental que corrobore no se debe...", etc..

 1.1.         Gendarmería Nacional tiene funciones de policía de seguridad y judicial en el fuero federal. La ley 19.349, al igual que el decreto reglamentario 4575/73, se las atribuyen. Con motivo de un pronunciamiento cuestionado lo destaca el juez Fégoli en el fallo de la Sala II de la Cam.Nac.Casación Penal dictado en "Lara, Agustín", del 27-3-95 (J.A.nº 5971, del 7-2-96).

         (2) La investigación policial por iniciativa propia. La policía tiene que averiguar los delitos que se cometen en su jurisdicción; por iniciativa propia quiere decir oficiosamente; esta es una hipótesis distinta a las dos que aparecen enumeradas seguidamente. Para ello, tienen que patrullar, observar e interrogar a las personas que resulten sospechosas; por supuesto, esta actividad se debe desarrollar sin que signifique un hostigamiento innecesario a las personas, que, a su vez, tienen que aceptar la actividad policial de investigación y prestarse a ella, sin oponer resistencia.

         2.1. No es admisible utilizar al agente encubierto como agente provocador. Lo resolvió la Cam.Nac.Penal Económico, Sala A, considerando que el agente encubierto no debe instigar la comisión del hecho punible, porque se trataría entonces de un delito experimental, como tal imposible, con remisión a Soler, t.II, 1976, pag.278; Jiménez de Asúa, Tratado, t.VII, 1977, pag.714; y Ruperto Núñez Barbero, "El delito imposible", Salamanca, 1963, pag. 127 ("Prefectura Naval Argentina", del 15-5-96, en D.J. 1996-2, Fallo 11.123, pag.779). La Cam.Fed.San Martín, Sala I, tuvo un criterio coincidente, señalando que la averiguación de los delitos empleando un agente encubierto no es contrario por sí mismo a garantías constitucionales, pero si se constatara una inducción cabrá como defensa el "entrapment" (Riera, Miguel y otros", del 15-9-95, en Suplemento de Jurisprudencia Penal L.L. del 29-11-96, pag. 27, Fallo 94.915, con glosa de Roberto V.Vázquez "¿El fin justifica los medios?").

          (3) La policía debe recibir las denuncias. Cuando recibe una denuncia por la comisión de un delito de acción pública, sin perjuicio de la comunicación al juez competente y al fiscal indicada en el art. 186, tiene la obligación de investigar, bajo la dirección de los funcionarios policiales -según prescribe la norma citada-, pero: a) si existe premura en función de lo referido al formular la denuncia, el comienzo de la investigación no puede quedar supeditado a que se impartan las directivas judiciales; b) esas directivas no pueden consistir en no investigar, salvo que exista un impedimento legal para hacerlo u otra causa debidamente fundada.

         En consonancia de lo prescripto un poco más abajo, la denuncia de un tercero sólo origina investigación cuando el delito es de acción pública, porque el dependiente de instancia privada sólo lo puede denunciar quien lo padeció o sus representantes legales.

         No se puede investigar un delito de acción privada ni siquiera cuando el particular damnificado pretende denunciarlo, porque éste debe proceder de acuerdo a los arts. 415 y siguientes.

         (4) Investigación policial por orden de autoridad competente. Además del juez competente y del fiscal (en función de los arts.188 y 210), otros funcionarios públicos pueden impartir directivas a la policía para que investigue la comisión de delitos de acción pública. Ello debe surgir de facultades establecidas por ley.

         En cuanto al juez, no puede impartir directivas de investigación para iniciar un sumario, porque no puede actuar de oficio.

         Es una práctica saludable que la autoridad competente importa por escrito las órdenes de investigación y, si fueran verbales, que las ratifique seguidamente por escrito. De todas maneras. A diferencia de las investigaciones que por iniciativa propia y por rutina lleva a cabo la policía, las que efectúa por orden de autoridad competente deben quedar asentadas por escrito en las actuaciones que se labren.

         (5) La policía sólo puede actuar ante delitos de acción pública. En efecto, son los únicos delitos que puede investigar la policía oficiosamente, por directiva impartida por la autoridad o por denuncia de quien no es la víctima.

         (6) Frustrar la prosecución del "iter criminis". La existencia de esta obligación de impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, pone en evidencia que la policía no puede limitarse a recibir la denuncia de un delito de acción pública o a constatar su comisión; sin perjuicio de efectuar las comunicaciones previstas en el art. 186, aún sin recibir todavía las directivas que el juez y el fiscal le quieran impartir, debe procurar limitar los efectos del delito, ponerle fin si se sigue cometiendo e impedir que se concreten nuevos actos del iter criminis si sólo se había tentado o que se produzca una reiteración.

         (7) Establecer quiénes son los que han tomado parte en el hecho delictivo. Para la individualización de los culpables, las diligencias más importantes están detalladas en el art. 184 del C.P.P. y consisten en retener a las personas que se encuentran en el lugar del hecho (inc.2), interrogar a los posibles testigos (inc.7) y evitar la comunicación entre ellos (inc.6, en función del art.281), sin perjuicio de las demás instrucciones que el Código contiene.

          La sospecha o presunción de que entre los interrogados se encuentra uno o más imputados no debe obstar a que se practiquen interrogatorios, conforme señalo en la nota (22) del art.184.

          (8) Reunir las pruebas para que se pueda atribuir con éxito el delito a los imputados detenidos o individualizados. La misión de la policía no se limita a la constatación del hecho punible y la detención de sus posibles autores; tiene que buscar oficiosamente toda la prueba de cargo que pueda encontrar. Actualmente esto no resulta posible, porque los jueces dan las directivas y la policía se limita a cumplirlas. Es imprescindible que la policía extreme la diligencia y no desdeñe, entre otras, las pruebas indiciarias, que pueden resultar muy útiles para formular la acusación y para la sentencia del tribunal, basada en libres convicciones.      

          (9) Intervención en delitos de acción pública dependiente de instancia privada. Sobre los delitos dependientes de instancia privada, ver art. 6 de este Código y 72 del C.Penal.

          (10) Limitación de la actividad policial en delitos dependientes de instancia privada. Es preciso estar a la espera de la denuncia prevista en el Art. 6, que indica quiénes pueden denunciar. Pero, frente a un delito infraganti (violación, estupro, etc.,), debe hacer cesar la agresión e individualizar a los autores, a las resultas de la posterior denuncia que, desde luego, deberá concretarse en breve tiempo, porque de lo contrario no se podrá mantener la detención de los imputados.

1.2. Facultades policiales.

                   Particular importancia reviste el Art. 184 del C.P.P.., con la reforma introducida por la Ley 25.434.

                  Art. 184.- Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán las siguientes atribuciones:

         1) recibir denuncias (1);

         2) cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados (2) y que el estado de las cosas no se modifique (3) hasta que llegue al lugar la autoridad judicial competente (4);

         3) disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o sus adyacencias, se aparten de aquél mientras se lleven a cabo las diligencias que corresponda (5), de lo que deberá darse cuenta inmediatamente al juez (6);

         4) si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación (7), hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones (8), planos, fotografías, exámenes técnicos (8 bis) y demás operaciones  que aconseje la policía científica (9);

         5) disponer los allanamientos del art. 227 (10) y las  requisas urgentes con arreglo al art. 230 (11), dando inmediato aviso al órgano judicial competente (12);

         6) si fuere indispensable, ordenar la clausura del local (13) en el que se suponga, por vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave (14) o proceder conforme al art. 281 (15), dando inmediato aviso al órgano judicial competente (16);

         7) interrogar a los testigos (17);

         8) aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código autoriza (18) y disponer su incomunicación cuando concurran los requisitos del art.205, por un término máximo de seis horas, que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden judicial (19).

         En tales supuestos, deberá practicarse un informe médico a efectos de verificar el estado psicofísico de la persona al momento de su aprehensión (20).

         9) usar de la fuerza pública en la medida de la necesidad (21).

         10) No podrán recibir la declaración al imputado (22). Sólo podrán dirigirse preguntas para constatar su identidad (23), previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los derechos y garantías (24) contenidos en los arts. 104, párrafos primero (24.a) y último (24.b), 197 (24.c), 295 (24.d.), 296 (24.e) y 298 (24.f) de este Código, de aplicación analógica al caso (25), todo ello bajo pena de nulidad en caso de así no hacerse (26), sin perjuicio de la comunicación que hará el juez a la autoridad superior del funcionario a los efectos de la debida sanción administrativa por tal grave incumplimiento (27).

         En caso de que el imputado manifieste razones de urgencia para declarar (28), el funcionario policial o de las demás fuerzas de seguridad que intervengan deberá instruirlo acerca de su declaración inmediata ante el juez competente (29) o, en su defecto, si por algún motivo éste no pudiera recibirle declaración en un lapso razonablemente próximo (30), ante cualquier otro juez de instrucción que al efecto podrá ser requerido (31).

         Los auxiliares de la policía y fuerzas de seguridad tendrán las mismas atribuciones para los casos urgentes o cuando cumplan órdenes del tribunal (32).

          (1) Recepción de las denuncias. Concuerda con el art.174, en el que se establece que es uno de los tres órganos receptores de denuncias.

          (2) Conservación de rastros materiales. Muchas veces de esa actividad preservadora depende la determinación de autoría (p.ej. impresiones digitales) o responsabilidad penal (p.ej. huellas de frenada, posición del cadáver, cápsulas servidas).

          (3) En homicidios, por ejemplo, la escena del crimen tiene que quedar sin variantes; así, será posible establece si hubo una lucha previa, si la víctima ofreció resistencia; entre los muchos errores que es preciso evitar, podemos señalar al lavado de las manchas de sangre, ordenar los muebles, tirar los objetos que en apariencia no sirven para nada (colillas de cigarrillos, facturas de compra, recibos, tapones de botellas, envases usados), lavar la ropa. La policía tiene que impedir que todo esto ocurra, impartiendo además precisas instrucciones a las víctimas y demás personas que puedan colaborar, impidiendo, de ser preciso, el acceso al lugar cuya inmutabilidad se quiere preservar.

          (4) Quién es la autoridad judicial competente. El juez y el fiscal de turno. Siempre y cuando decidan concurrir. De lo contrario, será preciso llevar a cabo todas las diligencias de constatación que en cada caso se imponen: fotografías, planos, toma de huellas digitales, etc., de acuerdo a lo prescripto en el inc.4.

          (5) Arresto. Se trata de la facultad de restringir la libertad ambulatoria conferida a la policía (ratificada más abajo, en el inc.6º de este art. 184) con la misma extensión que tiene para los jueces, de acuerdo con los art. 219 y 281. En consecuencia, no sólo puede impedir que se alejen sino también arrestar, pero sólo dentro de los límites indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley (Conf.art.280).

          5.1. Incomunicación de los arrestados. La policía puede impedir la comunicación entre las personas a las que somete a interrogatorio para desentrañar la verdad y el fruto de las interrogaciones puede ser volcado en actas, sin perjuicio de las declaraciones testimoniales de los policías intervinientes (Ver lo dicho en la nota (22) de este art. 184.-

          5.2. Duración del arresto. Según el art. 281 -susceptible de aplicación para la policía de acuerdo al inc.6 del art. 184-, si se va a recibir declaración testimonial puede ser de 8 horas, prorrogable por otras 8 horas. En circunstancias particulares, testigos sin domicilio o que pueden desaparecer, conforme al art.248 se puede extender la privación de libertad hasta un día.

         Como los plazos previstos por los arts. 281 y 248 son los máximos, incluída la posible interrogación judicial, es preciso que se maneje su extensión con rápido conocimiento del juez para que éste decida si tomará intervención directa o dejará que la policía consuma con su actuación prevencional todo el tiempo disponible. 

         5.3. Detención por averiguación de antecedentes. Si bien es una facultad policial que no requiere vinculación alguna con una causa penal en trámite, parece útil saber que puede extenderse hasta 16 horas, de acuerdo a lo establecido en la ley 23.950 (Ver el comentario de Carlos Enrique Edwards en J.A. nº 5753, del 4712/91).

          (6) Comunicación inmediata al Juez. La comunicación inmediata al juez es una obligación impuesta a la policía cuando se lleva a cabo cualquier acto trascendente: denuncia (art.182) o conocimiento de la comisión del delito por cualquier conducto (art.186), allanamiento y pesquisas urgentes (art.184, inc.5), clausuras (art.184, inc.6) y, por interpretación sistemática, detención y incomunicación (art. 184, inc.8).

          6.1. Se debe entender en un lapso razonable; en cuanto sea materialmente posible, pero a lo sumo antes de que se venza el plazo de seis horas previsto para la incomunicación policial por el inc.8 de este art.184. La premura deberá ser mayor cuando se arreste a personas dentro de las facultades del art. 281 y 248, conforme se señala en el último párrafo de la nota (5).

          6.2. Criterio jurisprudencial. La Sala I de la Cam.Nac.Casación Penal aclaró bien que el "inmediato aviso al órgano judicial no puede ser medido en más o menos horas -como se pretende- sino que basta con que, de acuerdo a las circunstancias de cada caso, resulte próximo o cercano a la ejecución del acto"; y aquí la requisa se produjo a las 2.15, las actas comenzaron a labrarse a las 3.30, luego se remitió comunicación telegráfica al juez y la consulta quedó registrada a las 8.10 ("Trotti, Gustavo", del 23-6-95, en J.A. nº6015, del 11-12-96).

          (7) Cuando hubiere peligro de que la demora comprometa el éxito de la investigación. La regla, que no siempre se podrá llevar a la práctica, es que la actuación protagónica le corresponde al juez de instrucción (art.194). Por eso, la policía debe, en principio, limitarse a la actividad tendiente a la preservación prevista en el inc.3. Sólo cuando sea peligroso esperar, porque se pueden producir alteraciones en el estado de las cosas o las huellas y rastros sean difíciles de conservar, se pasará a actuar en las tareas de comprobación, registración y documentación para que el tribunal cuente, sin haber estado en el lugar del hecho, con la mayor cantidad posible de elementos de juicio.

          7.1. En la duda, la policía debe actuar. La regla es que en la duda sobre el real peligro en la demora, la policía debe actuar, sin esperar que llegue el juez. Por otra parte, lo tendrá que hacer también cuando la delegación, implícita o formalmente establecida, coloque en manos de la policía la comprobación directa del hecho punible.

          (8) Inspección ocular. En muchos casos, la inspección ocular es una de las más importantes medidas a cumplir en la etapa instructoria: homicidios, lesiones, daño, accidentes de tránsito, hurtos y robos en el interior de edificios, disparos de armas de fuego y todos los delitos que puedan dejar huellas materiales de su perpetración.

          8.1. Las inspecciones son por lo común actos definitivos e irreproducibles, que sólo la policía puede realizar en sustitución del juez; ni siquiera el fiscal está habilitado para ello (art. 210); por lo que, salvo que se comprometa el éxito de la investigación, se debe permitir la asistencia de la víctima (o el querellante) y del defensor (entendida la existencia de éste con la amplitud que expresé en la nota (6) del art.73), conforme lo previsto en el art. 200.

          8.2. Inspección corporal y mental. Pese a que de la lectura literal del art. 217 parece desprenderse que el Juez es el único que puede practicarlas, cuando se dan las razones de peligro en la demora previstas en este 84, la policía está habilitada para practicarlas observando los recaudos que en aquella disposición se indican. 

          (8 bis) Los exámenes técnicos encomendados por la autoridad preventora no pueden ser equiparados a las pericias previstas en el Libro II, tit. III, cap. V del C.P.P. , no siéndole aplicables las disposiciones relativas a éstas, por lo que no cabe declarar su nulidad aun cuando no se hayan observado las prescripciones del art. 258 C.P.P. (Trib.Nac.Oral Crim. nº 3, "Velázquez, Hernán J.", del 12-5-93, en J.A. nº 6003, del 18-9-96).

          (9) Tarea criminalística. Es imprescindible mejorar la coordinación entre los diferentes equipos técnicos, porque en muchos casos cada uno interviene sin mayor conocimiento de cómo fue el hecho; por eso, concurren al lugar y cumplen su cometido con prolijidad que no siempre corre pareja con la eficiencia, lo que se advierte a menudo en los planos.

          (10) Allanamientos sin orden judicial. A mi juicio, son exclusivamente los previstos en el Art. 227. Desde hace mucho tiempo tengo opinión tomada sobre la improcedencia de los allanamientos practicados por los funcionarios públicos (policía, D.G.I., etc.) con el consentimiento, real o presunto, del imputado o del que recibe la visita de inspección (Ver mi estudio en L.L. &&&        

         (17) Interrogar a los testigos. Esta facultad es indispensable para la policía si tiene entre sus atribuciones investigar los delitos de acción pública y reunir las pruebas para dar base a la acusación (art. 183), restringir la libertad de las personas que se hallaren en el lugar del hecho y sus adyacencias mientras se llevan a cabo las diligencias de averiguación (inc.3 del art.184).  Por otra parte, se mantiene en este Código el esquema procesal en el que una de las formas de iniciación del sumario es la prevención policial (art. 195), cuya lógica consecuencia es interrogar testigos.

         Ese interrogatorio de testigos tiene que ser con todas las formalidades de la declaración testimonial (Art. 249 y sig.), sin perjuicio de que, muchas veces, en una etapa anterior, la policía formule verbalmente preguntas: a) como rutina, para la averiguación de los delitos de acción pública (art. 183); b) cuando se encuentra frente a sospechosos y eventuales testigos (inc. 3 del art. 184 y 281 en función del inc.6 del art. 184).

          17.1. ¿Se puede tomar declaración testimonial al que aparece como sospechoso de ser autor o cómplice del delito que se investiga? Sobre el tema ver lo que decimos más abajo en la nota 22 sobre interrogatorios policiales. La mayoría de la C.S.J.N se pronunció por la validez si no fue sobre la base de la declaración testimonial del imputado que se cumplieron los actos de investigación y éste no estuvo impedido de ejercer sus derechos constitucionales en el proceso ("García D'Auro, Ramiro E. y otros", del 10-8-1995, en D.J. 1996-1-, pag. 985). Precisamente, porque declaró como víctima de su pareja y reconoció delitos sin que se le hicieran conocer sus derechos, la Cam.Nac.Crim. y Correc., Sala I, anuló la condena de una imputada ("Mendoza, Enrique H. y otra", del 8-11-95, en D.J. 19962, Fallo 11.122, pag.777).

          (22) Interrogatorios policiales. Este tema lo he desarrollado extensamente en la nota "Los interrogatorios policiales en el nuevo Código de Procedimientos en lo Penal (Ley 23.984)" de L.L. t.1993-B- pág. 695. A mi juicio, una interpretación sistemática de este ordenamiento procesal conduce a sostener:

          1º) La prohibición de que la policía reciba declaración al imputado no impide la averiguación de los delitos de acción pública que se le encomienda por el art. 183 y, consecuentemente, la interrogación de testigos y sospechosos;

          2º) Si el interrogatorio pone en evidencia un delito, recién a partir de allí existe "imputado" y es preciso hacerle conocer a éste sus derechos, entre los que se encuentra el de abstenerse o negarse a declarar; sobre dicha base el Tribunal Oral en lo Penal Económico de la Capital Federal consideró correcto el interrogatorio formulado por el personal aduanero a un pasajero cuyo equipaje fue abierto inquiriéndole sobre su contenido, lo que originó como respuesta "ya saben...es cocaína" ("Buccheri, Ricardo A. s/contrabando de estupefacientes" -causa nº 1-, del 10-12-92, en J.A. nº 5827, del 5/5/93, y E.D. nº 8257, del 2-6-93, fallo 45.025, con nota crítica de Elías D. Galati, por falta de lectura de los derechos del pasajero como imputado después de haber sido "invitado" a bajar del avión).

          3º) Lo expresado en el curso de esa investigación por el que a la postre resulta ser un imputado puede -y debe- constar en actas y ser reproducido por los funcionarios policiales en sus testimonios, que si omiten esta información incurren en conducta delictiva (falso testimonio por callar la verdad en todo o en parte).

          3.1. Sobre la procedencia de recibir y hacer constar manifestaciones espontáneas:

          3.1.1. Carlos Enrique Edwards en J.A. nº 5824, del 14/4/93, en nota que glosa la resolución del Juez Correccional Omar A. Fasciuto, Sec. Mauro A. Divito, en "Fuentes, David y otro", del 28/10/82, que anuló todo lo actuado en un procedimiento de la División Prevención del Delito de la Policía Federal,cuyos integrantes interceptaron un taxímetro en el que viajaban dos conocidos delincuentes con dos cajas, los que, al ser interrogados, respondieron "Jefe la acabamos de hacer de descuido en Corrientes y Pasteur".

          3.1.2. Un procesado puede callar o decir lo que le venga en gana y a quien quiera -careciendo esos dichos de valor fuera de la indagatoria-, sin perjuicio de lo cual el funcionario policial está obligado a informar al juez lo que haya visto u oído durante su actuación (Cam.Nac.Crim.y Correc., Sala 6a, "Fermi, R.L.", del 6/8/91, en J.A. 1993-IV, síntesis, n. 5861, del 29/12/93).

          3.1.3. Aunque con relación al Código anterior (Ley 2372), admite la registración en actas de las manifestaciones espontáneas del sospechoso interrogado la Sala 4a. de la Cám.Nac.Crim., por el voto del Dr. Escobar -con la adhesión del dr. Valdovinos- y la disidencia del dr. Campos ("Billordo, Carlos E.", del 19/11/92, en J.A. nº 5854, del 10/11/93).

          3.1.4. La Cam.Nac.Crim. y Correc., Sala 1a., ha reconocido la validez de las expresiones de los prevenidos escuchadas por los aprehensores al momento de su detención y realizadas sin coacción alguna ("Trigona, Tomás A.", del 15/9/92, J.A. 1993-IV, síntesis, n. 5852, del 27/10/93).

          3.1.5. En igual sentido, sobre la validez de la acreditación de las manifestaciones autoincriminatorias ante los preventores, Cam.Fed.San Martín, Sala I, "Sosa Mesa, Juan M.", del 20/11/92, en D.J. del 23/6/93, y J.A., 1993-IV, síntesis, n. 5852, del 27/10/93; a menos que sean el resultado de una coacción (Cam.Nac.Crim.y Correc.Federal, Sala 2a., "Viola, Oscar O. y otros", del 8-7-93; y "Montecinos, Miguel A.", del 28-7-93; ambos en J.A.nº 6003, del 18-9-96).

          3.1.6. La C.S.J.N. considera válida el acta de los preventores que contiene el resultado de la investigación. Así lo resolvió, descalificando el agravio referido a la ilegal recepción de la confesión del imputado, si el recurso extraordinario interpuesto no rebate el argumento referente a que el acta cuestionada no importaba la declaración de éste sino la de un funcionario policial al que el juez de instrucción le había encomendado una tarea, encuyo transcurso llegó a sospechar que la supuesta víctima era el real entregador del hecho ("García D'Auro, Ramiro E. y otros s/robo de automotor en poblado y en banda", causa nº 6855, del 10-8-95, en L.L. del 27-12-96).

          4º) Si el imputado prevenido sobre sus derechos prefiere por su propia iniciativa hablar, esas manifestaciones espontáneamente vertidas deben igualmente constar en actas y testimonios, por ser una situación similar a la expuesta en 3º. Ese ha sido el criterio de la C.S.J.N. en "Cabral, Agustín", del 14/10/92, publicado en J.A.nº 5841, del 11-8-93; D.J. Fallo 7948, del 5/1/94; y L.L. t.1993-B- pág. 257, con nota crítica de Alejandro D. Carrió "Otra vez el tema de las confesiones policiales: Miranda está lejos y espera", por considerar inadmisible que se otorgue valor a los datos que proporcione una persona al momento de su detención sobre el origen de la mercadería con la que es sorprendida y el lugar donde se encuentra el resto. También sobre la validez de las manifestaciones espontáneas, C.N.Casación Penal, "Ibarra, Rodolfo y otro", del 31-3-98, en Supl.Jurisp.Penal L.L. del 30-6-98, Fallo 97.395).

          22.1. Criterios restrictivos que considero equivocados. En el mismo sentido que el Juez Fasciuto, en el caso citado en el apartado 3, hay otros pronunciamientos judiciales nulificantes de todo lo actuado:

          1. La Sala IV de la Cam.Crim. y Correc. de la Capital Federal en "Ramos Beltrán, Yesenia P.", del 9/2/93, por haber efectuado un allanamiento con la información -olcada en actas con las declaraciones de los policías preventores- recibida del detenido que espontáneamente reconoció ser autor del ilícito (D.J. del 30/6/93, fallo 7462).

          2. El T.Oral Crim. nº 7, en "V.E.A.J. y otro", del 3/8/93, porque la policía interrogó y detuvo a un hombre que estaba en el interior de un automóvil estacionado, esperando a su novia, reconociendo -ante preguntas que se le habrían formulado en ese mismo lugar- que la había llevado para que se realizara un aborto en un consultorio ginecológico de las inmediaciones. Se consideró que la policía no puede detener fuera de los casos establecidos por el inc. 1º del art. 5 del dec. 333/58, ratificado por la ley 14.467, según la redacción introducida por la ley 23.950; en ese pronunciamiento, se restringe excesivamente la facultad policial de interrogar a personas sospechosas, exigiendo "circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que hubiese cometido un hecho delictuoso o contravencional", señalando además el tribunal que los dichos vertidos por el ocupante del automóvil "no fueron espontáneos sino más bien provocados (L.L. t.1994-A- pág.226, fallo 91.935). De aceptar a pie juntillas esta interpretación, la policía no puede interrogar nunca, porque o está en presencia de personas sobre las que recae la imputación concreta de delitos (supuesto en el que es correcto hacerles conocer sus derechos y no se debe interrogar) o no se da ese estado de sospecha, como en el caso analizado, y entonces tampoco se puede hablar ni preguntar nada.

          22.2. Admisión de la validez de los dichos espontáneos anteriores al allanamiento. Hay también pronunciamientos en tal sentido, según indico en la nota 1 (punto 1.3.) del art. 224.

          22.3. Opinión de Edgardo A. Donna sobre la función policial. Al votar por la revocatoria de un fallo absolutorio, basado en el interrogatorio a un sospechoso en cuyo poder se secuestró inmediatamente después la droga que llevaba, sostuvo el Juez de Cámara Edgardo A. Donna: "Lo que parecería no entenderse, en el tema de las funciones policiales, es que ella forma parte del Estado, y de la función tanto preventiva como represiva del mismo. El acotamiento de su accionar, dentro de un Estado Liberal de Derecho tiene su justificación en casos en que, se haya probado su desborde, dentro de la legalidad. El Estado liberal, no es un sitio en donde la justicia no pueda actuar, o lo haga tan mal, que el Estado de por sí, ya no cumpla su función, y por ende aparezca la guerra. Desde Locke hasta Kant, la idea de este Estado es evitar la guerra, y no parece acertado desarmar de tal forma su función en este punto, que se tenga posteriormente que buscar al Estado Socialista -del cual en este país ya se tuvo conocimiento y experiencia en tiempos no tan lejanos- para remediar la impotencia del Estado que se pretende defender (Cam.Nac.Crim. y Correc., Sala 3a., "Mottino, Renzo A.", del 10/8/92, en J.A. n.5852, del 27/10/93).

 1.2.1. Interrogatorio policial a “sospechosos” en caso de flagrancia (Ley 25.434).

                   Con la reforma mencionada se han confundido los conceptos de un modo lamentable, demostrativo del desconocimiento de quienes participan en la elaboración de las leyes. Sobre el particular, me remito a lo dicho en

1.3. Tareas de inteligencias sin sumario de prevención.

         La realización de actividades de investigación preventiva, sin previa noticia cierta de la comisión de un delito, genera problemas de interpretación porque algunos parecen entender que todas las investigaciones se deben desarrollar a través de sumarios, por escrito. Esto no es así. En todas las comisarías y en el área de investigaciones de la Policía Federal (al igual que sucede con las restantes fuerzas) hay personal destinado a hacer averiguaciones, procurar la toma de datos, procurando incluso pasar desapercibido para obtener información. Esto sucede en todo el mundo. Uno de los interrogantes es cuándo el funcionario policial debe empezar a escribir y en qué momento debe anoticiar al Juez y al Fiscal.

        Y según sea el criterio adoptado, podrá plantearse más tarde la nulidad de lo actuado sin control jurisdiccional, aunque de esa forma se malogre una investigación exitosa.

1.4. Controles y requisas.

        Es esta una de las cuestiones más ríspidas relacionadas con el desarrollo de la actividad prevencional, porque predomina un criterio restrictivo: la mayoría niega la facultad policial de requisar a las personas, salvo que previamente se haya determinado la existencia de previas o concomitantes que razonablemente tornen justificable dicha medida.

            Art 230 bis: (según Ley N° 25.434) Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:

    a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y,

    b) en la vía pública o en lugares de acceso público.

    La requisa o inspección se llevará a cabo, de acuerdo a lo establecido por el 2° y 3er. párrafo del artículo 230, se practicarán los secuestros del artículo 231, y se labrará acta conforme lo dispuesto por los artículos 138 y 139, debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia.

    Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos.

(11) Requisa personal. En los primeros tiempos de aplicación del nuevo Código muchos jueces acordaron excesiva preeminencia al art.230, negando a la policía la posibilidad de requisar o restringiendo demasiado esta facultad.

          11.1. Hay que diferenciar la requisa personal de las requisas o registros dispuestos con carácter de prevención general. Entre éstos, el autorizado por el art. 497 del Cod. Aduanero: controles y sondeos selectivos de pasajeros y equipajes (Cam.Nac.Casación Penal, Sala 3a., "Carreño Roca, Jorge", del 7-3-96, en J.A. nº 6034, del 23-4-97).

          11.2.1. Cuando se procede a la detención de personas. Casi sin excepción la requisa personal se impone como medida urgente, porque no se puede introducir a un detenido a un patrullero, calabozo o cualquier otra dependencia sin establecer previamente si está armado o tiene elementos aptos para autolesionarse o agredir a terceros. Por otra parte, en muchos casos la requisa oportuna impide que el detenido logre deshacerse de prueba comprometedora. Así, se ha considerado válida la requisa -con el secuestro consiguiente- practicada por personal policial cuando el imputado fue sorprendido en flagrancia (art. 285), en horas de la madrugada y en un lugar escasamente transitado, dándose las notas de urgencia e impostergabilidad (T. Oral Criminal nº 1, causa nº 168 "Servian Domínguez, A.", del 6/4/93 -con cita de Marcelo Finzi, "La requisa personal", L.L. t. 30, pág.990-, en Boletín de Jurisprudencia nº 5, pág. 18).

          11.2.2. Cuando hay detenidos la demora en la requisa hace peligrar la obtención de la prueba. Así lo señala la Sala I de la Cam.Nac.Casación Penal, que recoge precedentes de la Corte Suprema de los EE.UU; en "Chimel v.California (395 U.S. citado en "Selección de Fallos", edic. Jur. de Las Américas, Wash.,OEA, 1986, p.48), se sentó la siguiente pauta: "la policía en el momento de un arresto o inmediatamente después, puede revisar a la persona como también aquellas áreas que pueden considerarse que están bajo su inmediato control"; y en "United States v.Rabinowikz" (339. U.S.56) se dice que "es enteramente razonable para la policía proceder a requisar las pertenencias del imputado y secuestrar toda evidencia así hallada a fin de evitar su destrucción" ("Tratti, Gustavo", del 23-6-95, en J.A. nº 6015, del 11-12-96).

          11.2.3. Cuando no haya detenidos ni personas sujetas a medidas restrictivas de la libertad. Sólo en contados casos se podrá considerar urgente y necesaria la requisa personal, aunque excepcionalmente puede ser preciso hacerla en los casos del inc.3 de este art.184 C.P.P..

          11.3. Bolsos y cosas que la persona lleva en sus manos no entran dentro del régimen restrictivo de la requisa. Las cosas que la persona llevado "por separado" pueden ser objeto de inspección y secuestro sin las prevenciones propias de la requisa personal. Así lo enseña Ricardo C.Núñez, en la glosa al art. 231 (equivalente a nuestro art.230) del "Código de Procedimientos Penal de la Prov.de Córdoba, pag. 208 (Cam.Nac.Casación Penal, Sala II, "Lara, Agustín", del 27-3-95, en J.A.nº 5971, del 7-2-96).

          11.4. Aplicación de un criterio flexible. La Cam. Fed.San Martín ha precisado que no corresponde "limitarse a la conceptualización literal del término, sino que debe extenderse a su análisis desde el punto de vista teleológico e interpretar entonces de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuídos al Estado, al efecto del cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad (doctrina emergente de la C.S.J.N., Fallos 241:436, entre otros). Con sustento en lo precedentemente expuesto, se comprueba que, si bien la exigencia se refiere a situaciones de urgencia, su exégesis debe realizarse con un criterio más flexible, habida cuenta que no se trate de una cuestión cuya demora pueda comprometer el éxito de la investigación" ("Martínez, Cristian y otros", del 25-3-93, en L.L. t.1993-D- pág.335).

          11.5.1. Requisa de un vehículo con personas sospechosas. Aunque el caso tramitó con aplicación del código anterior, sigue siendo válida la requisa de un vehículo estacionado en la vía pública, que ocupaban tres personas en horario nocturno, generando razonables sospechas en el personal policial sobre su posible comportamiento ilícito (Cam.Fed.San Martín, Sala II, "Bersano, Leandro", del 22/12/92, en D.J. del 23/6/93). Se repitió la situación durante la vigencia de este código, convalidando el procedimiento la Cam.Nac. Casación Penal, Sala II, que citó como antecedente la causa "Barbeito, Eduardo C.s/rec. de casación", del 14-6-94, reg. nº 179 ("Lara, Agustín", del 27-3-95, en J.A.nº 5971, del 7-2-96).

          11.5.2. En la requisa de un automóvil no son aplicables las normas relativas al allanamiento.Se aplican los arts. 184, incs. 4 y 5, y 230 del C.P.P.(Cam.Nac. Casación Penal, Sala 3a., "Solís, José y otro", del 18-4-97, en J.A. nº 6067, del 10-12-97).

          11.6. Nulidad de la requisa personal por no acreditarse los motivos suficientes para presumir que la imputada ocultara en su cuerpo cosas relacionadas con el delito. Por no resultar evidente la tenencia de estupefacientes por la que se practicó un tacto vaginal buscando encontrarla (C.N.Crim. y Correc.Federal, Sala I, "L., S.B. s/nulidad", del 22-8-96, en E.D. 18-11-96)  

          11.6.1. Nulidad por inexistencia de circunstancias que autoricen la intervención policial (C.Nac.Casación Penal, Sala I, "Moyano, Roberto A.", del 14-7-97, en D.J. 1997-3, Fallo 12.504, pag. 1122)

          11.7. No es admisible la exigencia irrestricta de orden judicial. La Cam.Nac.Casación, Sala III, sostuvo que esa postura vulnera el delicado equilibrio que exige nuestro ordenamiento constitucional y legal entre el interés social de perseguir los delitos y el inequívoco interés de la comunidad de que ello ocurra con respeto de las garantías individuales ("Longanni, Rubén -recurso de casación", del 27-4-94, reg. nº 134). La Sala II destacó la opinión del Fiscal de Cámara dr. Pleé, en el sentido de que admitir la postura defensista y objetar el procedimiento "implicaría una grave lesión a la tranquilidad y seguridad pública toda vez que los delitos e infracciones no llevan pancartas anunciadoras y por esa razón en determinadas circunstancias el personal policial se encuentra dotado de cierta autarquía investigativa tal como lo prevén los arts. 183 y ss." ("Lara, Agustín", del 27-3-95, en J.A.nº 5971, del 7-2-96).

          11.8. La invalidez de la requisa no puede derivar de que el acta no mencione las razones de urgencia. Asi se resolvio en un caso en el que se detuvo a un imputado, luego de perseguirlo, que se desplazaba en un automóvil sustraído tratando de escapar (Cam.Nac.Casación, Sala 1a., "Trotti, Gustavo", del 23-6-95, en J.A.nº 6015, del 11-12-96).

 1.5. Detenciones y arrestos.

         Restricción de la libertad

Art. 280.- La libertad personal (1) sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley (2).

         El arresto (3) o la detención (4) se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputación de los afectados (5) y labrándose un acta que éstos firmarán (6), si fueren capaces, en la que se les comunicará la razón del procedimiento (7), el lugar donde serán conducidos (8) y el juez que intervendrá (9).

         (1) El código garantiza a la libertad personal en un sentido amplio. Se procura evitar la pérdida o restricción de la libertad.

         (2) La regla es que la libertad sólo se debe restringir en la medida indispensable para descubrir la verdad y tornar posible la aplicación de la ley. Dentro de ese esquema, se encuentran, sin agotar el análisis:

         a) la restricción a la libertad de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, sospechosos y testigos, y la comparecencia inmediata de cualquier otra (arts. 184 -inc. 3-, 219 y 281);

         b) el arresto de testigos sin domicilio o cuya comparecencia posterior sea dudosa (art. 248)

         c) la facultad conferida a la policía para detención e incomunicación por un lapso de seis horas (arts. 184 -inc. 8- y 286);

         d) la detención en los casos de tentativa y flagrancia (arts. 284 y 285)

         e) la detención e incomunicación que el juez puede ordenar sólo por setenta y dos horas (art. 205);

         f) la detención para recibir declaración indagatoria (art. 283);

         g) las restricciones a la libertad para los procesados sin prisión preventiva (art. 310);

         h) la requisa personal (arts. 184 -inc. 5- y 230);

         i) la prisión preventiva (art. 312);

         j) la detención del presunto culpable (art. 281).

         (3) El arresto. Tiene varios significados; entre ellos, el de sanción disciplinaria o contravencional. En este código la expresión es empleada en el sentido de privación de libertad como medida de seguridad procesal. Lo encontramos en los arts. 184 -inc.3-, 219 y 281.

         (4) La detención. A diferencia del arresto, la privación de libertad se concreta respecto de personas imputadas de la comisión de delitos. El juez ordena la detención para recibir declaración indagatoria (arts. 282 y 283), aunque se puede concretar sin orden judicial en los casos previstos en los arts. 284 y 285. La policía tiene entre sus atribuciones la detención del presunto culpable (art. 183, inc. 8).

         (5) El arresto y la detención se deben efectuar del modo que perjudique menos a las personas afectados. En consecuencia, hay que evitar severidades excesivas y tanto la aprehensión como el posterior traslado a la sede policial o al juzgado tienen que ejecutarse evitando en la medida de lo posible la trascendencia periodística.

         (6) Acta de aprehensión. Tanto en el caso de arresto como de detención. Para que tenga sentido la formalidad, se deberá labrar el acta en el mismo lugar donde se concreta el arresto o la detención; si hubiere dificultades insalvables para levantarla allí, en sitio próximo, pero no después de efectuar el traslado a la dependencia en la que quedará alojada la persona porque una de las constancias del acta es "lugar donde serán conducidos". Hay que tener presentes las formalidades previstas en los arts. 138 y 139.

         (7) Firma del acta por la persona aprehendida. Este requisito tiene por objeto garantizar que efectivamente se cumplió con los recaudos, habida cuenta que la finalidad primordial del acta es brindar información al detenido o arrestado sobre los alcances de la medida. Obviamente, no se puede hacer firmar un incapaz, pero en caso de duda es preferible que igualmente se les informe y luego suscriban el acta.

         (8) Constancia de la comunicación sobre el procedimiento de aprehensión. Ello supone: 1) información real y oportuna a la persona aprehendida; 2) constancia de ello, efectuada labrando el acta en cuanto se produce la detención o arresto.

         Qué debe constar sobre la razón del procedimiento. En primer lugar si ha sido detenido, como presunto autor de un delito determinado o, en cambio, si lo arresta por sospechoso o para que preste declaración testimonial. Aunque nada diga la disposición, si queda incomunicado.

         Cuando se deje constancia de que la persona queda detenida como imputada de un delito se le deberá informar sobre sus derechos y garantías. Es toda la información que la policía tiene que proporcionar al imputado, de acuerdo a lo establecido en el art. 184: "los derechos y garantías contenidos en los arts. 104, párrafos primero y último, 197, 295, 296 y 298" (ver la nota 24 del art. 184). Para evitar innecesarias transcripciones, si los funcionarios policiales disponen de hojas impresas en la que constan estos derechos y garantías, se puede hacer constar en el acta que se le hace entrega al imputado de una copia íntegra de los derechos y garantías sobre los que es informado, suscribiendo el detenido un facsímile de la hoja que recibe.

         (8) Información sobre el lugar al que serán conducidos. Comisaría o dependencia, de la policía o de la fuerza de seguridad que intervenga en el procedimiento. Aunque no surja expresamente de la disposición que comentamos, es conveniente informar a la persona que queda privada de libertad, y a los que la acompañan, dónde está ubicado ese lugar, cuál es su dirección exacta. Y, para que los terceros no se trasladen inútilmente, si el imputado queda incomunicado; horario de recepción de alimentos y de visitas, cuando éstas fueran posibles.

         (9) Indicación del juez interviniente. Tanto en caso de detención como de arresto, se debe informar sobre el juez interviniente, lo que en la práctica importa hacer saber denominación del tribunal con indicación del número o letra que lo identifica, nombre y apellido del juez y del secretario, así como carátula del expediente y número de causa.

Arresto

         Art. 281.- Cuando en el primer momento de la investigación de un hecho (1) en el que hubieran participado varias personas (2) no sea posible individualizar a los responsables y a los testigos (3), y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la instrucción (4), el juez podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar (5) ni se comuniquen entre sí antes de prestar declaración (6) y, aun ordenar el arresto si fuera indispensable (7).

         Ambas medidas no podrán prolongarse por más tiempo que el estrictamente necesario para recibir las declaraciones (8), a lo cual se procederá sin tardanza (9) y no durarán más de ocho (8) horas (10). Sin embargo, se podrá prorrogar dicho plazo por ocho (8) horas más (11), por auto fundado (12), si circunstancias extraordinarias así lo exigieran (13).

         Vencido este plazo (14) podrá ordenarse, si fuere el caso (15), la detención del presunto culpable (16).

        (1) Cuál es el primer momento de la investigación. El tiempo próximo posterior a la comisión del delito (hurto, robo, homicidio, lesiones en riña, etc.), cuando, por lo general, todavía quedan los rastros frescos de su perpetración.

         (2) ¿Es necesario que hayan participado varias personas?. En rigor de verdad, lo que se ha querido expresar es que en el lugar hay varias personas cuya participación como victimarios, víctimas o testigos no se puede establecer en ese primer momento de la investigación.

         (3) Responsables y testigos. La situación que plantea esta disposición es la siguiente: hay varias personas en el lugar y no se puede establecer todavía quiénes han participado en la comisión del delito y quiénes han presenciado su perpetración sin haber tomado parte.

         (4) El peligro en la demora. Es la razón determinante de la facultad de arrestar, porque si la confusión existente no torna sin embargo necesario privar de libertad lo que corresponde es identificar fehacientemente a todos los presentes y constatar sus domicilios.

         (5) Orden de no alejarse del lugar. Es una restricción de salida. El funcionario que tenga a su cargo la investigación, procederá a preguntar a cada uno dónde estaba ubicado exactamente, en que sitio las demás personas, que vio u oyó desde allí, sin perjuicio de volcar más tarde esas manifestaciones en actas de declaración testimonial. Esa interrogación de sospechosos, para deslindar quiénes son los penalmente responsables y quiénes los testigos, es absolutamente válida y nada tiene que ver con la recepción de declaración o el interrogatorio de imputados, que sí están prohibidos (ver lo dicho en la nota 22 del art. 184).

         (6) Incomunicación de sospechosos. Además de la incomunicación de los detenidos antes de prestar declaración indagatoria (ver arts. 184 -inc.8- y 205), en este código hay previstas otras incomunicaciones similares para evitar los diálogos de los imputados (arts. 302 -instrucción- y 379 -debate-) y de los testigos (arts. 384 -debate-) entre sí, hasta que todos hayan declarado. Respecto de los testigos durante la etapa sumarial, la única directiva clara está en la disposición que glosamos, orientada a los sospechosos, porque el art. 249 sólo establece que el juez les tomará declaración separadamente; sin embargo, una interpretación armónica nos permite entender que está facultado a incomunicar entre sí a los testigos.

         (7) El arresto de los sospechosos. El carácter de medida procesal restrictiva de la libertad lo destacamos en la nota 3 del art. 280. Del modo en que está redactada la disposición que comento, se debe procurar, en la medida de lo posible, que la restricción de la libertad no llegue al arresto, mediante indagaciones rápidas e inteligentes que tornen innecesario disponerlo.

         (8) Las restricciones a la libertad sólo se imponen para recibir las declaraciones. Por eso, dice la disposición que no debe insumir "más tiempo que el estrictamente necesario".

         (9) Recibir las declaraciones sin tardanza. El objetivo que se persigue es evitar que, so pretexto de que la persona arrestada tiene que declarar, se prolongue esa situación sin tomar la declaración. Por lo que, salvo que se esté esperando alguna información complementaria, útil para resolver el caso o desenmascarar el real papel del declarante, hay que tomar la declaración de inmediato.

         (10) El primer límite máximo es 8 horas. En función de lo normado en el art. 280, primer párrafo, y de lo señalado en las notas 8 y 9 de este art. 281, si es posible recibir la declaración con mayor rapidez y no es preciso formular al juez una consulta complementaria, antes de que se cumplan esas ocho horas debe haber cesado el arresto.

         (11) Prórroga del arresto "por ocho horas más". Así lo autoriza esta disposición, pero en consonancia con lo expresado en la nota anterior (10) si antes se logró recibir las declaraciones necesarias y aclarar el caso no se justifica la prolongación del arresto por este otro período de ocho horas.

         (12) La prórroga del arresto requiere auto fundado. Es decir, que se requiere expresar los motivos por los que se prolonga la medida. En cuanto a la expresión auto fundado, se trata de una redundancia que sirve para remarcar la necesidad de motivación, ya que el auto siempre tiene que ser fundado (art. 123).

         (13) Para esa prórroga es preciso que se presenten circunstancias extraordinarias. O sea que la regla es resolver el tema y hacer cesar el arresto dentro de las primeras ocho horas. La prolongación dependerá, entre otras cosas, de la importancia del hecho que se investiga (homicidio, robo armado, violación) y de la aparición o subsistencia de dificultades que no fue posible superar en esas primeras ocho horas.

         (14) La detención "vencido ese plazo" de la prórroga del arresto. El arresto se puede transformar en detención en cualquier momento, incluso antes de que venza el plazo de prórroga.

         (15) Una prevención razonable: tras el arresto original se ordenará la detención "si fuera el caso". Se quiere advertir al juez que la medida no puede ser un mero recurso para evitar la soltura pese a la inexistencia de elementos de juicio que justifiquen imputar la comisión de delito.

         (16) La base de la imputación por la que se detiene es que se considera al arrestado un presunto culpable. O sea, que se dan las condiciones del art. 294, hay "motivo bastante para sospechar" que el imputado "ha participado en la comisión" del delito que se investiga. Es cierto que en la práctica siempre será una cuestión muy subjetiva determinar si se dan las condiciones señaladas.  

Citación

         Art. 282.- Cuando el delito que se investigue no esté reprimido con pena privativa de la libertad (1) o parezca procedente una condena de ejecución condicional (2), el juez, salvo los casos de flagrancia (3), ordenará la comparecencia del imputado por simple citación (4).

         Si el citado no se presentare en el término que se le fije ni justificare un impedimento legítimo (5), se ordenará su detención (6).

         (1) Cuáles son los delitos no reprimidos con pena privativa de libertad. Los que en el C. Penal tienen prevista pena de multa o inhabilitación.............

         (2) La valoración prejuiciosa del juez sobre la procedencia de la condicionalidad. Aunque el juez que tiene a su cargo la etapa instructoria no será el que juzgue luego en la etapa oral -salvo el juez correccional-, tiene que prejuzgar y decidir si, a su juicio, el imputado permanecerá en libertad provisional durante el proceso. Para ello, tendrá en cuenta las pautas de los arts. 312 y 319. Esta valoración no obliga al juez a mantener el mismo criterio (el régimen de libertad provisoria es reformable de oficio, de acuerdo a lo establecido en el art. 333), aunque es aconsejable que, salvo la aparición de nuevos elementos de juicio, no modifique sorpresivamente la posición inicialmente adoptada.

         (3) En los casos de flagrancia no hay citación para indagatoria porque no tiene que disponer el juez la soltura del detenido hasta que dicho acto se haya cumplido. La disposición que comentamos establece el régimen de comparecencia a prestar indagatoria: a) los que están en libertad no tiene sentido que sean detenidos para declarar, salvo que nos les vaya a corresponder condena de ejecución condicional; b) los que están detenidos, entre los que se encuentran los que fueron aprehendidos en las condiciones del art. 285, permanecen en esa situación hasta que el juez los indaga.

         (4) Comparecencia por simple citación. Si no procede la detención, el llamado a prestar declaración indagatoria no requiere excesiva formalidad. Claro que ésta resulta imprescindible para tener por contumaz al imputado.

         (5) Incomparecencia sin justificación. El imputado tiene que presentarse a prestar indagatoria en la fecha fijada por el juez o, de existir impedimento, justificar su inasistencia con la presentación de un abogado o de cualquier otra persona destinada al efecto que explique por qué no puede concurrir aquél.

        (6) En los casos en los que en principio corresponde condena de ejecución condicional la detención motivada en la incomparecencia no se debe ordenar sin una notificación fehaciente. Me remito a lo dicho en la nota 4.  

Detención

         Art. 283.- Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el juez librará orden de detención para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya motivo para recibirle indagatoria.

         La orden será escrita, contendrá los datos personales del imputado u otros que sirvan para identificarlo y el hecho que se le atribuye, y será notificada en el momento de ejecutarse o inmediatamente después, con arreglo al art. 142.

         Sin embargo, en caso de suma urgencia, el juez podrá impartir la orden verbal o telegráficamente, haciéndolo constar.

Detención sin orden judicial

         Art. 284.- Los funcionarios y auxiliares de la policía tienen el deber de detener, aun sin orden judicial:

         1) Al que intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de la libertad, en el momento de disponerse a cometerlo.

         2) Al que fugare, estando legalmente detenido.

         3) Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato para que resuelva su detención, y,

         4) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad.

         Tratándose de un delito cuya acción dependa de instancia privada, inmediatamente será informado quien pueda promoverla, y si éste no presentare la denuncia en el mismo acto, el detenido será puesto en libertad.

Flagrancia

         Art. 285.- Se considera que hay flagrancia (1) cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo (2) o inmediatamente después (3); o mientras es perseguido por la fuerza pública (4), por el ofendido (5) o por el clamor público (6); o mientras tiene objetos (7) o presenta rastros (8) que hagan presumir vehementemente (9) que acaba de participar en un delito (10).

         (1) Dónde se alude a la flagancia. En el inciso 4º del art. 284.

         (2) ¿Hay diferencia con "disponerse a cometerlo" del Art. 284, inc.1º?.

         (3) Cómo se debe interpretar inmediatamente después.

         (4) Qué significa perseguido por la fuerza pública.

         (5) La persecución por quien dice ser ofendido determina que se considere existente la "flagrancia".  En este sentido el nuevo Código avanza sobre el anterior, en el que sólo era "in fraganti" para el hubiera presenciado su perpetración (Art.5).

         Cuando el damnificado tiene ciertas sospechas. En esas condiciones, no está facultado a detener a la persona que podría eventualmente ser el autor de un delito, porque habilitarlo legalmente para ello importaría un peligroso avance generador de serios conflictos -erigiendo a cada particular en policía o juez-, pero si consigue que el sospechoso lo acompañe hasta donde se encuentre la autoridad pública, sin ejercer violencia, no habrá incurrido en comportamiento susceptible de reproche alguno (Cam. Nac.Crim. y Correc.,Sala 7a., "Segovia, Oscar", del 24/10/89", en J.A. nº 5847, del 22/9/93)

1.6. Actas. Testigos.

         Art. 138.- Cuando el funcionario público que intervenga en el proceso deba dar fe de los actos realizados por él o cumplidos en su presencia, labrará un acta en la forma prescrita por las disposiciones de este capítulo (1). A tal efecto, el juez y el fiscal serán asistidos por un secretario (2), y los funcionarios de policía o fuerzas de seguridad por dos testigos (3), que en ningún caso podrán pertenecer a la repartición cuando se trate de las actas que acrediten los actos irreproducibles y definitivos (4), tales como el secuestro, inspecciones oculares, requisa personal (5).

         (1) El acta es la comprobación del acto procesal, de manera tal que debe contener lo más fielmente posible cada uno de los pasos dados en su realización, sin omitir nada, ya que por su intermedio podrá reconstruirse en el momento del debate todo el cúmulo de circunstancias que lo rodearon.

         Valor probatorio de un acta. El acta de procedimiento es un documento público que hace plena prueba en los términos del Código Civil (arts. 979 y sig. Código Civil). Las constancias que surgen de las actas responden a una verificación personal del funcionario policial que sólo puede ser desmentida por redargución de falsedad. (Cam.Crim.y Correc. S.Martín, Sala II, c. 22.790, "Mohr", del 29-9-94; en J.P.B.A. T: 89 F: 535).

Como ilustra Leone “el acta hace fe mientras no se formule querella por falsedad, pero no prejuzga la libre valoración de los hechos atestados  de las declaraciones recibidas en el acta misma. La libre valoración, reservada al magistrado,… debe entenderse referida respecto de la parte del acta que atañe directamente a la prueba. Mientras que el juez no puede negar la verdad de los hechos atestados … puede asignarles un valor de credibilidad, una interpretación diferente y hasta contraria de aquélla que el oficial público ha creído captar … se reafirma el pleno señorío del juez sobre la valoración de la prueba (“Tratado de Derecho Procesal”, T°I, p. 595).

         El juez puede asignar a los hechos y declaraciones recibidas una comprensión, incluso contraria,  de aquella que el oficial público creyó captar (TS Río Negro, Sala B, en LL del 12.10.94, f. 92.721)

         1.1. La omisión de labrar el acta de secuestro no es suficiente para invalidar automáticamente las constancias de la prevención policial, en tanto no se adviertan irregularidades, existan dudas razonables respecto de su veracidad o se contradigan con el resto del plexo probatorio. Así lo resolvió la C.S.J.N. en "Taboada, Fabián E.", del 13-8-91, con remisión a D.317.XXII. "Delano, Luis Alberto s/adulteración de documento de identidad", del 26-12-89 (L.L. Fallo 92.040, del 23-3-94).

         1.2. Comprobación notarial. La comprobación notarial de las circunstancias de hecho del ilícito carece de todo valor probatorio según la Sala I de la Cámara Federal de La Plata (JA, 1994.IV-927). En cambio, la CNCP estima que, si bien no pueden equipararse las actuaciones notariales cumplidas por iniciativa privada al trámite aquí previsto, en modo alguno el acto carece de validez como instrumento público, aunque subordinado al análisis a través de la sana crítica (Sala III, JA 1995-I-588)

         (2) El secretario del Juez o del Fiscal. Las funciones de actuario pueden ser cumplidas por un secretario letrado o un prosecretario, para dar fe que el acto ha sido efectivamente cumplido.

         (3) La exigencia de dos testigos. En cambio el funcionario de policía o fuerza de seguridad serán asistidos por dos testigos al mismo fin. Del modo en que se plantea la exigencia, salvo los casos particulares que a continuación se indican, esos dos testigos pueden ser funcionarios policiales. Con lo que será preciso que intervengan por lo menos dos secretarios de actuación, que de esa forma cumplirán la función de testigos.

         3.1. No es nula el acta (de secuestro) suscripta por un testigo en tanto haya pruebas que demuestren la dificultad para levantarla (C.C.C., "Balduri, G.A.", del 17-5-89, en J.P.B.A.,t.69, año XVII).

         3.2. La mera omisión de firma del testigo que se indica como presente no determina la nulidad del acta de secuestro (C.Fed.Comodoro Rivadavia, "Del Marzo, Carlos E. y otros", del 27-9-95, en D.J. 1997-1, Fallo 11.573, con nota de Antonio Gustavo Gómez, "Nulidad de las actas de secuestro en el proceso penal").

         3.3. Aunque el acta no sea nulo retacea su valor probatorio (D'Albora, Cod.Proc.Penal Comentado, p.144; T.Oral nº 8, "Mena, Walter J.", del 27-4-93).      

         (4) En las prevenciones policiales los policías no pueden ser testigos en actos definitivos e irreproducibles. Esta prohibición genera graves problemas, porque hay horas de la noche, hay lugares, en los que no es fácil encontrar testigos. El tema lo analiza muy bien Luis María Viaut, que advierte la dificultad que existe para labrar actas con testigos en el ámbito de la justicia federal; por ejemplo, en un puesto fronterizo, donde era preciso requisar un automotor sospechoso. Llega a la conclusión de que es preferible modificar este artículo y permitir al menos la intervención de dos testigos de la misma fuerza de seguridad que interviene en el procedimiento (“El articulo 138 del CPPN y una posible reforma”, ED 163:1248).

         4.1. Cuáles son los actos irreproducibles y definitivos: ver art.200 C.P.P..Señala Abalos que la redacción del texto parece admitir, cuando no se trata de este tipo de actos, que los testigos pueden pertenecer a las fuerzas de seguridad. Sin embargo, la razonabilidad en la interpretación de la norma permite inferir la menor fuerza probatoria de los hechos que se intenten probar cuando los testigos y actuantes sean funcionarios policiales (Código…, p.332).

         4.2. No obligatoriedad de ser testigo instrumental o de actuación. Una cosa es la carga cívica que torna obligatoria la comparecencia cuando se trata de testigos en “sentido propio” -art. 243- y otra diferente la renuencia a participar en un acto como testigo instrumental. No existe disposición de fondo o de forma que obligue a un habitante de nuestro país a oficiar como testigo en tal caso (CCCFed., Sala I, en LL del 14.3.01, f 101.679).

         (5) No siempre la policía consigue dos testigos. La exigencia de efectuar los secuestros, inspecciones oculares, requisas y demás actos definitivos e irreproducibles con dos testigos que no pertenezcan a la policía o repartición que esté interviniendo en el sumario de prevención, no puede ser tomada como absoluta e ineludible. Hay casos en los que el secuestro se lleva a cabo en la vía pública, en horas de la madrugada, cuando de acuerdo a la zona puede resultar prácticamente imposible encontrar testigos. Si así sucediera, lo correcto es seguir adelante con el procedimiento, cuya realización no puede depender de la presencia ineludible de testigos ajenos a la fuerza de seguridad, dejando constancia de que no se pudo lograr la presencia de ninguno (este requisito surge del art. siguiente, que exige dejar constancia del motivo que haya impedido la intervención de las personas obligadas a asistir); por supuesto, que el funcionario que hace la afirmación deberá tratar, por lo menos, de ser acompañado por pares u subordinados, los que no sólo refrendarán lo relativo al acto procesal cumplido sino que atestiguarán también sobre la imposibilidad de acatar la exigencia legal. Así lo ha entendido, entre otros, la Sala "A" de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, en la causa 58.232, "Cela, J", del 5-5-95 (J.P.B.A. T. 90 Fallo 327).

         5.1. Secuestro de estupefacientes. La Cam.Fed.de San Martín dictó la Acordada 71/91 con recomendaciones para la preservación del material secuestrado.

Contenido y formalidades.

         Art. 139.- Las actas deberán contener (1): la fecha; el nombre y apellido de las personas que intervengan (2); el motivo que haya impedido, en sus caso, la intervención de las personas obligadas a asistir (3); la indicación de las diligencias realizadas y de su resultado; las declaraciones recibidas; si éstas fueran hechas espontáneamente o a requerimiento; si las dictaron los declarantes (4).

         Concluida o suspendida la diligencia, el acta será firmada, previa lectura, por todos los intervinientes que deban hacerlo. Cuando alguno no pudiere o no quisiere firmar, se hará mención de ello (5).

         Si tuviere que firmar un ciego o un analfabeto, se le informará que el acta puede ser leída y, en su caso, suscrita por una persona de su confianza, lo que se hará constar (6).

         (1) Actas sin las formalidades aquí detalladas. El incumplimiento de lo prescripto por el art. 138 del C.P.P.N. en cuanto a las formalidades que deben contener las actas no apareja su nulidad salvo que se verifique alguna de las hipótesis específicas que taxativamente enumera el art. 140 (C.N.C.P. Sala II, c. 454, "Rosario Food S.R.L.", 5-7-95; en J.P.B.A. T:92 F: 264; y Sala I, c. 405, "Trotti, G", del 23-6-95; en J.P.B.A. T: 91 F: 280).

         1.1. Las actas confeccionadas de acuerdo a estas disposiciones hacen plena fe en tanto no sean argüidas de falsas. Así lo ha resuelto la Cam.Nac. Casación Penal, Sala 2a. en "Batalla, Jorge A.", del 28-9-94 (J.A.nº 5986, del 22-5-96), con voto de Pedro R. David que remite a Francisco D'Albora (Cod.Proc.Penal, pag.143), Ricardo C. Núñez (Cod.Proc.Penal Córdoba, pag.118) y causa nº 122 "Barbeito" -voto dr.Fégoli-, del 14-6-94, reg.179.

         (2) El acta debe indicar fecha y quiénes asistieron. Además, para facilitar su posterior individualización, es conveniente agregar número y clase de documento de identidad de todos los comparecientes, así como su domicilio.

         (3) Por qué no han podido participar en el acta las personas obligadas a intervenir. La previsión de esta constancia negativa, pone en evidencia que, como lo señalo en la nota (5) del art.138, es posible llevar a cabo actos definitivos e irreproducibles sin contar con dos testigos ajenos a la policía, cuando sea imposible requerir su intervención.

         (4) La relación de hechos. Es conveniente que esta constancia sea veraz, aunque breve, reflejando exactamente lo sucedido. El que escribe debe tener presente que cualquier mención que carezca de veracidad provocará como consecuencia la pérdida de credibilidad de todo lo demás que se haya escrito.

         (5) Falta de firma de alguno de los intervinientes. De la misma redacción de esta norma se desprende que esa circunstancia no provoca la nulidad, siendo suficiente el dejar constancia de ello (Conf. T.Oral Crim. nº 2, c. 205 "Mollo, Armando S.", del 21/4/93, en Boletín de Jurisprudencia nº 5, pág. 8).

         (6) Actas firmadas por las personas de confianza. En los supuestos aquí detallados, se deberá hacer saber al firmante que el acta puede ser leída por alguien de su confianza. Lo único que se busca es dar veracidad a lo plasmado en el acta respectiva.

         6.1. La omisión no acarrea sanción alguna. Es inadmisible el recurso de casación deducido contra el rechazo de la invalidez del acta de secuestro por llevar la firma de un testigo analfabeto al que se ha omitido informarle que podía ser ésta leída, y en su caso, suscripta por una persona de su confianza (art. 139 CPPN) pues la pretendida infracción a esa norma no está sancionada con pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, supuestos que habilitan la impugnación de sentencias con motivo de inobservancias de normas procesales (C.N.C.P. Sala III, causa 273, "Maciel,J", 26-10-94; en J.P.B.A. T: 89 F: 247). (GR)

Nulidad.

         Art. 140.- El acta será nula si falta la indicación de la fecha (1), o la firma del funcionario actuante, o la del secretario o testigos de actuación, o la información prevista en la última parte del artículo anterior (2).

          Asimismo son nulos las enmiendas, interlineados o sobreraspados efectuados en el acta y no salvados al final de ésta (3).

         (1) La nulidad del acta por falta de fecha. Con demasiada frecuencia se indica como solución procesal la nulidad, lo que es muy peligroso, porque no faltará algún intérprete que tome al pie de la letra lo expresado en este artículo, pese a que, poco más atrás, se señala el remedio: "Cuando la fecha fuere requerida bajo pena de nulidad, ésta podrá ser declarada cuando aquélla no pueda establecerse con certeza en virtud de los elementos del acto o de otros conexos con él" (art. 115, tercer párrafo, y nota (2) ).

         (2) Debe predominar un criterio restrictivo. Si bien la falta de firmas esenciales ha determinado hasta ahora -aún con la vigencia del código anterior- la declaración de nulidad del acto, considero que debe predominar un criterio muy restrictivo. Si no hay duda de la efectiva realización de dicho acto y de realidad de su contenido, hay que buscar remedios procesales para salvar la validez, como, por ejemplo, la ratificación de lo actuado por quién omitió firmar o la complementación de lo escrito cuando quedó sin agregar información.

         En principio se trata de nulidades relativas. Para que la nulidad sea absoluta debe haberse ocasionado flagrante violación de cláusulas constitucionales que acarree perjuicio de tardía o imposible reparación ulterior. Sólo cabe acudir al instituto de las nulidades cuando, por resultar anormal el desenvolvimiento del proceso, tal irregularidad resulte trascendente por haberse afectado intereses tutelados, entendiéndose por tales el ejercicio de la defensa en juicio o los principios básicos del proceso (CFed. San Martín, Sala I, en LL del 3.5.99, f. 98.804).

         No basta invocar que los testigos pertenecen a la repartición a cargo del procedimiento para declarar su nulidad, pues debe explicarse el razonamiento seguido y precisar la clase de invalidez (CNCP, Sala IV, ja 1999-IV-665).

         La declaración de nulidad del acta no resulta en la especie procedente, toda vez que se encuentran ausentes los requisitos indispensables para tal grave sanción, como es la necesidad del perjuicio y el interés de obtenerla (args. arts. 168 y 171 inc. 3°). Ya que si bien el instrumento contiene la firma de un solo testigo de actuación, se advierte que el acta fue aceptada por todos los intervinientes, por lo cual, la aplicación literal de la sanción del art. 140 carece de interés jurídico para este proceso… porque su declaración sería en exclusivo beneficio de las formas y no se advierte ningún posible agravio a normas super legales (Disidencia del Dr. Rudi, CFed. San Martín, Sala II, Rev. Doctrina Judicial del 23.2.94N°8. p 303

         Cuando se trata del acta de debate ante el tribunal oral, su secretario es el oficial público y tiene autoridad para conferirle autenticidad y fe pública al instrumento; su firma es requisito esencial para integrarla como instrumento público (art. 988 CC); su omisión acarrea la nulidad del instrumento -art. 140- y de la sentencia que es su consecuencia CNCP, Sala III, JA 1999-III-647)

            (3) Enmiendas y salvados. Lo dicho en la nota (2) es válido también, y todavía en mayor medida, para enmiendas, interlineados o sobreraspados no salvados al pie. Algunas veces, sin estas correcciones lo asentado pierde sentido. En todo caso, hay un autor intelectual de lo escrito que puede ratificar o desautorizar la modificación en un acta complementaria.

         3.1. Vicios formales que no acarrean nulidad:

         3.1.1. Ausencia del defensor y de los testigos. Los arts. 138 y 139 del código ritual establecen la regla general y el contenido y formalidades del acta, pero su incumplimiento no apareja su nulidad salvo que se verifique alguna de las hipótesis específicas del art. 140 del mismo cuerpo legal, entre las que no se encuentra la ausencia del defensor ni la de los testigos en oportunidad de labrarse el acta, ya que la mencionada norma se refiere estrictamente a la falta de firma de los testigos de actuación y no a su ausencia, hipótesis que no determina la nulidad del acto pues se trata de una de las tantas formas prescriptas sin amenaza de sanción (C.N.C.P., Sala II, c. 228, "Benitez, J", 31-8-94; en J.P.B.A. T: 90 F: 193).

         3.1.2. Acta que no refleje fotográficamente lo sucedido. No puede ser declarada su nulidad porque no refleje fotográficamente lo sucedido respecto de la actuación de los testigos ajenos a la fuerza policial (Cam.Nac.Casación Penal, Sala I, "Trotti, Gustavo", del 23-6-95, en J.A.nº 6015, del 11-12-96).

         3.1.3. Testigos que no presenciaron toda la diligencia. (CNCP, Sala II, JA 1996-III-551, "Batalla, Jorge A.").

         3.2. Valoración del acta que contiene defectos formales que no acarrean su nulidad. Si el acta no es declarada nula por los defectos formales señalados por el art. 125, hace plena fe hasta que sea argüida de falsa, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el Tribunal o juez o funcionario del que emana, exprese como cumplidos por él mismo o como pasados en su presencia (Cod. Civ., art. 993), sin perjuicio de la libre valoración que le corresponda al Tribunal o Juez de la causa respecto de la fuerza de convicción de los hechos afirmados y de las declaraciones receptadas en el acta (Ricardo C. Nuñez, "Código Procesal Penal anotado de la Provincia de Córdoba", Marcos Lerner Editora Córdoba, 1986, pag. 119/120).

         El acta de detención y secuestro que carece de firma por parte del funcionario policial actuante -por omisión involuntaria, según se reflejó en la audiencia- es válida, pues debe diferenciarse el acta en sí misma en cuanto a documento público, el particular hecho histórico que conforma su contenido. La posibilidad de recrearlo a través e otros medios de prueba -en el caso, las declaraciones e los testigos y de los preventores -permite suplir las irregularidades de que pueda adolecer el acta (TOC N°3, JA del 2.3.94).

         3.3. Es irrelevante la falta de firma del imputado. Así lo decidió la Cam.Nac.Casación Penal, Sala I, con remisión al precedente regisgrado en JPBA, t.87, pag.174 ("Trotti, Gustavo", del 23-6-95, en J.A. nº 6015, del 11-12-96).

Testigos de actuación.

         Art. 141.- No podrán ser testigos de actuación los menores de dieciocho años (1), los dementes y los que en el momento del acto se encuentren en estado de inconsciencia (2).

            Los testigos de actuación son los que intervienen en la documentación, pero no son los testigos en sentido propio, es decir, como órganos de prueba. Se trata de los testigos que verifican el acto realizado por el funcionario policial -supuesto típico del caso regulado en el art. 138-.

         (1) La directiva es correcta, porque se debe procurar que los testigos de actuación se encuentren en las mejores condiciones de madurez y normalidad psíquica, pero, si a falta de otros mejores o por error, se recurriera a un menor de 18 años, no corresponde declarar la nulidad del acto por esa circunstancia habida cuenta de la amplitud con que admite este código el aporte testimonial de cualquier persona (art. 241).

         (2) Las intoxicaciones con alcohol u otras drogas producen estados de inconsciencia transitorios, al igual que los ataques de epilepsia. Si eventualmente se requiriera la intervención como testigo de quien haya estado bajo los efectos de cualquier ingesta (alcohol, estupefacientes, etc.), es válido el análisis que hicimos en la nota 1.

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