DELITOS TRIBUTARIOS. EL INTENTO DE REGULARIZACION IMPOSITIVA EXTINGUE LA ACCION PENAL.

                             Por José María Orgeira y Mario Novak

                                      La ley 25.401 ha avanzado mucho más allá que otros planes de moratoria fiscal en la “fuga del proceso”. Ahora la existencia de una causa penal abierta no es óbice para que el contribuyente se presente a regularizar su situación con el aliciente de que quedará enervada la acción penal en los delitos incriminados por la legislación penal tributaria y previsional.

                                      De acuerdo a lo establecido en el art. 73 de la Ley 25401, la A.F.I.P.-D.G.I.[1] se halla dispensada de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las leyes 23.771 -con sus modificaciones- y 24.769,  cuando el contribuyente afectado se hubiera presentado “espontáneamente” a regularizar sus obligaciones tributarias o se acoja a regímenes de regularización de obligaciones tributarias dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional..

                                      Y en el tercer párrafo del mismo art. 73 se agrega que “en aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el Organismo Recaudador, el Ministerio Público Fiscal  procederá a desistir de su pretensión punitiva, una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado espontáneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o previsionales omitidas” (la negrita es nuestra).

                                      Hasta hoy existían diversas posiciones respecto de cómo debían interpretarse la locución “espontáneamente” para poder incluir al contribuyente o responsable dentro de los beneficios instituidos por dichas normas.

                                      La permanente necesidad de convencer a los contribuyentes para que opten por el pago voluntario de obligaciones fiscales y previsionales incumplidas dio lugar a fórmulas de perdón que nunca fueron tan claras ni posibilitaron tan abiertamente enervar la acción penal cuando el Ministerio Público o la DGI habían concretado su pretensión punitiva, sobre todo cuando no se trataba de la satisfacción total de la pretensión resarcitoria del Fisco, entendiendo algunos que incluía el capital, punitorios e intereses.

                                      A partir del dictado del Decreto de necesidad y urgencia Nro. 1387/01 (B.O. 2/11/2001) se ha puesto punto final a la discusión (con las salvedades que más adelante explicaremos), extendiendo el beneficio siempre que no haya sentencia condenatoria firme.

                                      El art. 38 del citado Decreto reza así:

          “En el caso de acogimiento a regímenes de regularización de obligaciones tributarias, y únicamente a los fines previstos en el artículo 73 de la Ley Nro. 25401, se considerará espontáneo todo acogimiento efectuado por el contribuyente o responsable mientras no exista sentencia firme”.

                                      Cotejando la ley con su decreto reglamentario, se advierte una incongruencia que seguramente trabará a algunos responsables por obligaciones previsionales  y hará dudar a funcionarios de la D.G.I.. Para una mejor comprensión, señalamos que con la normativa vigente ahora se dan las siguientes posibilidades:

          A. Si el contribuyente o responsable se acogiere a cualquier régimen de regularización de obligaciones tributarias antes de que se le formule denuncia penal, la A.F.I.P. no debe formular denuncia, aunque surgiera la existencia de conductas delictivas.

          B. Pese a que el Art. 38 de este decreto reglamentario omite la mención de las obligaciones previsionales, también los responsables del incumplimiento de éstas tienen igual beneficio por su clara inclusión en el art. 73  de la Ley 25.401. Es que es ilógico que sí los alcance cuando fueron denunciados, pero no antes.

          C. Los imputados que en todos estos años fueron procesados por infracciones tributarias o previsionales podrán acogerse y extinguir la acción penal aunque hayan sido condenados, siempre que la sentencia del Tribunal se encuentre recurrida ante la Cámara Nacional de Casación Penal o la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Mientras haya un recurso en trámite, hay acogimiento a la moratoria enervante de la pretensión punitiva.

          D. El desistimiento de la acción penal del Ministerio Público tiene efectos extintivos sobre la acción penal, por lo que si el contribuyente o responsable interrumpe el pago de las cuotas de la moratoria sólo hay título ejecutivo para que la AFIP-DGI lo demande por el total de la deuda, pero el proceso penal no se puede reabrir ni iniciar por los ilícitos relacionados con el incumplimiento saneado.

                                      En suma, consideramos que se está frente a una oportunidad quizás única para evitar las eventuales consecuencias de conductas presuntamente disvaliosas tipificadas por la legislación tributaria o previsional. Los contribuyentes o responsables lo han de advertir seguramente.

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