Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales

"Seguridad y justicia en Argentina”

Mesa redonda sobre “Reformas de códigos de procedimientos y sistema penitenciario". Opiniones personales de José María Orgeira.

                                      El problema penal en la Argentina se relaciona, entre otras cosas, con el desacierto de las reformas introducidas en la legislación penal y procesal penal.

1. Modificaciones al Código Penal.

                                     En el campo del derecho penal, han sido desafortunadas algunas de las reformas introducidas a partir de 1985,  entre ellas:

         1) Condena Condicional o en suspenso: permite que no se haga efectiva la condena a prisión de hasta 3 años (Ley 23.057, de 1985), cuando antes esto sólo era posible para condenas de hasta 2 años (Ley 11.221, de 1922).

         2) Reincidencia: no alcanza con cometer otro delito después de una condena anterior que quedó firme; para que un delincuente sea considerado reincidente es preciso que antes haya cumplido condena en la cárcel. Si la condena anterior fue en suspenso o si la condena se dio por cumplida con el tiempo de detención preventiva, cuando se lo condene de nuevo no será considerado reincidente. Diremos entonces “reincidió en el delito, pero no es reincidente para el C.Penal” (Ley 23.057).

          3) Encubrimiento: mientras crece extraordinariamente la cantidad de los delitos contra la propiedad, se favorece la impunidad de los reducidores. Los gobiernos de facto introdujeron en el C.Penal una forma de encubrimiento denominada receptación incauta (Leyes 17.567 y 21.338), figura deroga que reapareció con la Ley 23.468, en vigencia desde 1987. Permitía condenar al que con fin de lucro comprare (recibiere, ocultare) dinero, cosas o efectos que “de acuerdo con las circunstancias debía sospechar provenientes de un delito”

         La receptación incauta se podía atribuir, por ejemplo, al que compraba sin boleta, a precio más bajo que el de plaza, a quien no era comerciante, etc.etc.. Esta forma de encubrimiento era mucho más fácil de aplicar que la más grave (Art. 277 del C.Penal, según Ley 23.468), que requería positivo conocimiento del origen de la cosa, efectos, etc. (“que sabía provenientes de un delito”).

         Recientemente se modificó el Capítulo de los Encubrimientos y se le agregó y lavado de activos de origen delictivo (Ley 25.246, B.O. del 10/5/2000), suprimiendo la receptación incauta al introducir un texto totalmente nuevo en el Art. 278 del C.Penal.

         Los legisladores agregaron en ese Art. 278 la pena de multa para los que incurrieran en el encubrimiento o lavado de dinero por temeridad o imprudencia grave, pero el Poder Ejecutivo lo observó y de ese modo tampoco entró en vigencia.

2. Problema proceso penal

                            Tuvimos una legislación antigua, pero eficiente, aunque nunca la situación fue extraordinariamente buena. En realidad, era buenísima al compararla con lo que sucede ahora.

2.1. Justicia Nacional

                            En la justicia nacional se introdujo la oralidad, para que las sentencias condenatorias o absolutorias las dictaran jueces que sesionaran en audiencias de debate público, que pudieran presenciar todos los que quisieran hacerlo. La reforma, que derogó el viejo Código de Procedimientos Penal de la Nación proyectado por el jurista Manuel Obarrio (Ley 2372, de 1988, con posteriores modificaciones parciales), entró en vigencia como Ley 23.984 a fines de 1992.  

                            ¿Quién no había sabido antes del desarrollo de los juicios orales en el cine o por televisión?. Todos aplaudieron la reforma porque en pocas horas se podrían decidir los casos, con un procedimiento moderno y transparencia de la información.

                            En la práctica los juicios orales no son la panacea; en las grandes urbes se acumulan los expedientes, hay grandes demoras y muchos problemas más. Se necesitan más salas de juicio, más defensores oficiales y más jueces para evitar los atrasos.

                            Pero la reforma fue mucho más amplia, porque cambiaron las reglas de procedimiento del sumario previo en la etapa de juicio oral.

                             Los jueces que instruyen esos sumarios quedaron habilitados para delegar la investigación en los fiscales; y lo hacen; algún sólo una parte de los casos; otros todas las causas.

                            Si el nuevo sistema permitiera que la instrucción de los sumarios quedara íntegramente en manos de los fiscales, personalmente podría conforme, pero no es así.    Los fiscales no pueden:

          a) allanar domicilios

          b) interceptar correspondencia u ordenar escuchas telefónicas

         c) aceptar la intervención de la víctima como querellante, o sea parte acusadora en el proceso

         d) llevar a cabo la reconstrucción del hecho, ciertas pericias e inspecciones, los reconocimientos en rueda de personas, declaraciones de testigos que por enfermedad u cualquier otra causa luego no podrían comparecer para declarar en el juicio oral. Tampoco cualquier otro acto de procedimiento que se pueda considerar definitivo e irreproducible (Art. 200).

         e) recibir la declaración indagatoria a los imputados (Art.  294).

         f) decretar procesamientos, sobreseimientos y falta de mérito para procesar o sobreseer

         g) archivar sumarios

         h) tramitar incidentes de nulidad de actuaciones

         i) tramitar el planteo de excepciones previas

         j) tramitar recusaciones

         k) ordenar capturas y otras medidas restrictivas de la libertad, salvo situaciones excepcionales (Art. 213, inc.b)

         l) resolver excarcelaciones y eximiciones de prisión

         ll) decretar prisiones preventivas o hacer cesar el encerramiento de los imputados

         m) proseguir la investigación si el juez decide poner fin a la instrucción por la fiscalía y reasumirla personalmente

         n) tramitar recursos

         o) decretar o prorrogar el secreto sumarial

         p) disponer la incomunicación de los imputados

                            La lista de las restricciones no se agota, pero lo que importa señalar es que hay dos equipos de trabajo (el del juzgado y el de la Fiscalía) que desarrollan actividad en los sumarios delegados al Ministerio Público. Así los expedientes van y vienen, en medio de pedidos o planteos de las partes, que bien pueden ser aprovechados por los defensores, porque el sistema procesal los autoriza a provocar la intervención del juez para que éste decida alguna o varias de las diferentes cuestiones que el fiscal no puede resolver personalmente.

                           Como algunas de las resoluciones del juez son recurribles ante la Cámara de Apelaciones, los legajos tienen todavía muchas más posibilidades de ir y venir, mientras la investigación se detiene y se esteriliza. Y algunos Tribunales de Segunda Instancia, debido a la multiplicidad de conflictos que pueden originar una apelación, tardan varios meses para fallar disponiendo  el acogimiento o el rechazo del recurso.

                            Por si fuera poco, algunas de las incidencias tratadas por las Cámaras motivan su replanteo -por la parte no favorecida- ante la Cámara Nacional de Casación Penal y la Corte Suprma de Justicia, con lo que el peregrinaje de los expedientes en la etapa sumarial puede ser interminable.

         2.2. justicia de la provincia de Buenos Aires

                                   El 28 de septiembre de 1998 entró en vigencia una reforma total del sistema (Ley 12.199), haciéndolo todavía más caótico que el de la justicia penal de la Nación.

                            Las investigaciones quedaron directamente en manos del Ministerio Público, cuyos integrantes cumplen funciones muy similares a las de los fiscales que actúan por delegación en el plano de la justicia nacional.

                            Los jueces, con la denominación de “jueces de garantías”, quedaron también con facultades análogas a los jueces   

                            También aquí el rol de la policía ha sido acotado muchísimo, sin que se advierta la ventaja derivada de esta modificación.

                            A cuatro años de la puesta en marcha de la reforma, con una creciente criminalidad violenta y una insuficiente aprehensión de delincuentes -y de mantenimiento en detención- los fiscales sólo consiguen sustanciar los sumarios por delitos más graves, pero también en estos casos las idas y vueltas de los expedientes se repiten porque una gran cantidad de actos procesales sólo los puede ordenar o practicar personalmente el juez de garantías.

                       Mientras tanto, una masa importantísima de expedientes en trámite, iniciados antes de la reforma procesal, pasó a manos de jueces residuales. En la mayoría de los casos prescribió la acción penal por inactividad. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires impartió instrucciones para que los jueces atendieran los casos más resonantes o ante el insistente reclamo de los particulares damnificados constituidos en parte acusadora.

                            En teoría todas las reformas procesales estuvieron bien inspiradas, pero en la práctica han resultado pésimas. Cuando se pone en marcha un sistema judicial que no sirve para dar justicia, cuando los expedientes sin resolver se acumulan mientras ingresan muchos otros, el problema se sigue agudizando y cada vez será peor.

                            Así, la impunidad sigue en aumento, al igual que la sensación de inseguridad por la reiteración de hechos de violencia, de delitos contra la propiedad, cada vez más sangrientos.

                            Mientras los problemas más graves de delincuencia son comunes a la ciudad de Buenos Aires y al conurbano bonaerense, sólo hay algunas políticas comunes de control policial, insuficientes para frenar la escalada de violencia. Cada vez más personas roban, otros lucran comprando lo robado y cuando alguno es detenido su causa peregrina por los tribunales, con víctimas que no encuentran satisfacción a su reclamo de justicia.

         3º) Propuesta de soluciones 

                  Es imprescindible poner fin a este dispendio de esfuerzos y tomar otras medidas para impedir que el colapso del sistema y la creciente impunidad provoquen consecuencias irreparables. Postulo:

         1º. El cumplimiento estricto de todas las leyes. Cada uno de nosotros, sea cual fuere la actividad que desarrolle, debería propiciar la fiel observancia de las normas jurídicas, fundamentalmente las que obligan a poner en marcha la acción penal cuando se cometen delitos de acción pública. Los funcionarios públicos (incluidos jueces y fiscales) que no actúen diligentemente para poner en marcha los mecanismos represivos deben ser denunciados ante el Consejo de la Magistratura y los demás organismos encargados de controlar su gestión. 

         2ª. Hay que sancionar nuevos códigos de procedimientos en lo penal de la Nación y de la Pcia. de Buenos Aires, que garanticen los derechos individuales pero organicen con realismo el funcionamiento de la justicia represiva (tomando en cuenta los recursos disponibles, la mejor ocupación del personal judicial y de las oficinas públicas).

         3º. Como una reforma total demandará -con suerte- algún tiempo, propender a una modificación urgente de las procedimientos sumariales:

         3.1.1. Dejar la instrucción exclusivamente en manos de los jueces o de los fiscales. Antaño esta etapa primera, de investigación, la tenían los jueces, únicos encargados de instruir los sumarios, mientras los fiscales cumplían funciones de control de legalidad e impulso de la acción penal (fue así hasta la sanción de la Ley 23.984 de 1992).

         3.1.2. Transformar muchas de las actuales fiscalías (justicia nacional) y Unidades Funcionales de Investigación (en la Provincia de Bs.As.) en nuevos juzgados de instrucción, porque el número de juzgados se tornaría insuficiente si no suprime la delegación.

         3.2.1. Si se prefiere dejar a los fiscales a cargo de la instrucción (hipótesis diferente a la planteada en 3.1.1. y 3.1.2.), darle todas las facultades para instruir los sumarios y promover la elevación a juicio. Seguramente que esta alternativa ofrecerá mayores reparos por el rol protagónico del Ministerio Público en los actos definitivos e irreproducibles (Art. 200) que, precisamente por su carácter de irrepetibles, se convertirán en prueba del juicio oral sin haber tenido control jurisdiccional. 

         3.2.2. Si el Ministerio Público queda a cargo de la etapa instructoria, promover a los actuales jueces de primera instancia (justicia nacional) y  jueces de garantías (pcia. de Bs.As.) a nuevos cargos de jueces de tribunales orales.

         3.3. Mientras el Consejo de la Magistratura selecciona a los candidatos para cubrir los cargos en la justicia nacional, designar en forma interina a jueces de inferior jerarquía para cubrir los cargos de jueces de cámara y de tribunales orales; y las vacantes de jueces ocuparlas -con la misma transitoriedad- con secretarios y defensores oficiales.

         4º. Devolver mayores funciones a la Policía Federal para que puedan tomar un rol más activo y protagónico en las investigaciones, manteniendo el control de sus actos por jueces y fiscales (hipótesis 3.1.) o por los fiscales (hipótesis 3.2.).

         5º. Propender a la reforma de las leyes de minoridad para que los menores sean considerados imputables a partir de los 12 años. Mientras no se opere esta sustancial modificación de la legislación penal, establecer medidas de seguridad más estrictas para que los menores, aunque sean considerados inimputables, no recuperen la libertad ambulatoria, disponiendo su guarda en establecimientos diferentes a los que reciben delincuentes adultos. Si un demente es peligroso, se dispone su encerramiento y los médicos forenses son responsables de aconsejar su externación a los jueces en aquellos casos en que se determina fehacientemente que desapareció la peligrosidad ¿Por qué no hacer lo mismo con los niños que matan, roban y violan?

         6º. Disponer con carácter urgente reglas claras de procedimiento para que las decisiones de los jueces de todas las jerarquías y los dictámenes fiscales respondan a pautas claras sobre:

         6.1. ¿por qué excarcelación o exención de prisión mientras dure el proceso, en vez de prisión preventiva?

         6.2. determinación de la pena a imponer dentro de la escala penal (que tiene un mínimo y un máximo), dificultando o impidiendo la elección benevolente de las más bajas.

         6.3. condena condicional, para que la imposición de penas en suspenso quede limitada a casos en que se realmente se justifique evitar el encarcelamiento.

         7º. Reformar el capítulo 13 de los Delitos contra la Administración pública -unificado ahora para comprender encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo- para que no queden vacíos en materia de encubrimiento de delitos comunes, fundamentalmente el robo, a fin de que se castigue no sólo al que tenga positivo conocimiento del origen ilícito sino también al que por las circunstancias particulares “debía saber” dicho origen.

          8º. Reformar la ley 24.660 y su reglamentación para restringir las posibilidades de libertad anticipada, salidas transitorias, etc..

         9º. Derogar al Art. 33 de la ley 24.660 que permite el cumplimiento domiciliario de las condenas a los mayores de 70 años de edad.

         10º. Extender los beneficios otorgados para los arrepentidos por las leyes sobre tráfico de drogas 23.737 (Art. 29 ter según ley 24.424) y 25.241 -terrorismo-.